대법원 1998. 10. 27. 선고 97다47989 판결

[1] 투자신탁회사와 고객 사이에 개별적으로 이루어진 수익보장약정의 효력(무효)

[2] 투자신탁회사의 지점장과 담당직원이 보수적으로 자금운용을 하여 온 지역금융기관인 고객에게 위험성이 높은 주식형 수익증권의 매입을 적극 권유하면서 수차에 걸쳐 개별적으로 수익보장약정까지 하여 준 경우, 불법행위가 성립된다고 한 사례

[3] 민법 제756조 에 규정된 사용자책임의 요건인 '사무 집행에 관하여'의 의미 및 판단 기준

[4] 피해자에게 피용자의 불법행위에 대한 악의 또는 중과실이 인정되는 경우, 사용자책임의 성립 여부(소극) 및 사용자책임이 면책되는 피해자의 중대한 과실의 의미

[5] 투자신탁회사의 지점장 및 담당직원이 주식형 수익증권의 투자를 권유하면서 개별적으로 작성하여 준 수익보장약정을 유효하다고 믿은 고객에게 투자신탁회사의 사용자책임을 면제시킬 정도의 중대한 과실이 없다고 한 사례

[6] 불법행위에 경합된 당사자들의 과실 정도에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항인지 여부(한정 적극)

[7] 투자신탁회사의 지점장과 담당직원이 고객에게 위법하게 개별적으로 수익보장약정을 한 경우, 고객이 입은 손해를 시중은행 정기예금의 이자 상당의 수익금과 실제 지급받은 수액과의 차액으로 인정한 사례

[1] 투자신탁회사와 지역금융기관인 고객 사이에 재정경제부 장관의 승인을 받고 그 내용이 기재되어 사전인가된 수익증권에 의하지 않고 개별적으로 이루어진 수익보장약정은 공정한 투자신탁 거래질서를 해하는 것으로서 증권투자신탁업법 의 여러 규정들, 특히 구 증권투자신탁업법(1995. 12. 29. 법률 제5044호로 전문 개정되기 전의 것) 제6조 제2항 에 위반되어 무효라고 보아야 할 것이고, 이러한 해석은 투자자문회사나 그 임직원이 유가증권의 투자에 관하여 고객과 일정한 이익의 보장 또는 이익의 분할을 약속하거나 손실의 전부 또는 일부를 부담할 것을 약속하는 행위를 명문으로 금하고 있는 증권거래법 의 취지와도 부합한다.

[2] 투자신탁회사의 지점장과 담당직원이 보수적으로 자금운용을 하여 온 지역금융기관인 고객을 직접 찾아와 높은 수익을 보장하면서 주식형 수익증권의 매입을 적극 권유하며 4회에 걸쳐 수익보장확약서를 작성하여 주고, 나아가 만기에 예탁원리금의 반환을 요구하는 위 고객에게 재차 수익보장의 약속을 하며 만기를 연장하여 줄 것을 적극 요구하여 위 고객이 이를 믿고 수익증권의 매수 및 그 만기 연장을 한 경우, 그 거래 경위와 거래 방법, 고객의 투자 상황, 거래의 위험도 및 이에 관한 투자신탁회사의 설명 정도 등을 모두 고려하여 보면, 위 지점장 등의 권유행위는 수익증권의 매입에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 고객의 올바른 인식 형성을 방해하여 투자 판단을 그르치게 한 경우에 해당되거나 고객에게 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여 결국 고객에 대한 보호의무를 저버린 위법한 행위가 된다고 한 사례.

[3] 민법 제756조 에 규정된 사용자책임의 요건인 '사무 집행에 관하여'라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업 활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지의 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위의 관련 정도 및 사용자에게 손해 발생에 대한 위험 창출과 방지 조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다.

[4] 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에 있어서도, 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 사용자책임을 물을 수 없을 것이고, 이 경우 사용자책임이 면책되는 피해자의 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다.

[5] 투자신탁회사의 지점장 및 담당직원이 고객에게 위법하게 개별적으로 수익보장약정을 한 경우, 당시 투자신탁회사의 임직원들이 약정고 경쟁으로 인하여 수익보장행위를 암암리에 빈발히 하고 있었고, 증권투자신탁업법 에 그와 같은 행위를 명문으로 금지하고 있지 아니한 상황에서 수익보장약정을 유효하다고 믿은 고객의 과실은 투자신탁회사의 사용자책임을 면제할 정도로 중하다고는 할 수 없다고 한 사례.

[6] 불법행위에 경합된 당사자들의 과실 정도에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.

[7] 투자신탁회사의 지점장과 담당직원이 보수적으로 자금운용을 하여 온 지역금융기관인 고객에게 위험성이 높은 주식형 수익증권의 매입을 적극 권유하면서 수차에 걸쳐 개별적으로 수익보장약정을 한 경우, 고객이 입은 손해를 예탁원금으로 시중은행에 정기예금을 하였더라면 얻을 수 있었던 이자 상당의 수익금에서 실제로 투자신탁회사로부터 지급받은 수액과의 차액으로 인정한 사례.

[1] 구 증권투자신탁업법(1995. 12. 29. 법률 제5044호로 전문 개정되기 전의 것) 제4조 제2항 (현행 증권투자신탁업법 제6조 제2항) , 제4조 제10항 제9호 (현행 증권투자신탁업법 제6조 제10항 제10호) , 제6조 제2항 (현행 증권투자신탁업법 제19조 제2항) , 증권거래법 제52조 제1호 , 제70조의6 제4호 [2] 민법 제750조 [3] 민법 제756조 [4] 민법 제756조 [5] 민법 제756조 , 구 증권투자신탁업법(1995. 12. 29. 법률 제5044호로 전문 개정되기 전의 것) 제4조 제2항 (현행 증권투자신탁업법 제6조 제2항) , 제4조 제10항 제9호 (현행 증권투자신탁업법 제6조 제10항 제10호) , 제6조 제2항(현행 증권투자신탁업법 제19조 제2항) [6] 민법 제396조 , 제763조 [7] 민법 제393조 , 제763조

[1] 대법원 1980. 12. 23. 선고 79다2156 판결(공1981, 13513) 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다38199 판결(공1996하, 2800) 대법원 1997. 2. 14. 선고 95다19140 판결(공1997상, 736)

주식회사 강은상호신용금고(변경 전 상호 : 주식회사 홍천상호신용금고) (소송대리인 법무법인 삼한 담당변호사 김광년)

한국투자신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 오성환 외 2인)

서울고법 1997. 8. 28. 선고 96나28204 판결

원고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

1. 원고의 상고이유 제1점(투자수익보장약정의 효력)에 대하여

가. 원심이 인정한 사실

원심은 그 내세운 증거들에 의하여 다음과 같은 사실들을 인정하였다.

(1) 원고(변경 전 상호는 주식회사 홍천상호신용금고이었는데 1996. 5. 27. 현재의 상호로 변경되었다)는 상호신용금고법 에 따라 서민과 소규모 기업의 금융편의를 도모하고 저축을 증대하기 위하여 설립된 지역금융기관이고, 피고는 증권투자신탁업법 에 따라 증권투자신탁업무, 신탁형 증권저축업무 등을 취급하는 투자신탁회사이다.

(2) 원고는 피고의 춘천지점에서 (가) 1994. 1. 27. 피고의 수익증권인 신한국 10-3호(계좌번호 46339-513-011)를 금 600,000,000원에, (나) 같은 해 2. 1. 같은 증권인 신한국 30-3호(계좌번호 46339-533-018)를 금 800,065,854원에, (다) 같은 달 14. 같은 증권인 신한국 30-3호(계좌번호 46339-533-021)를 금 700,000,000원에, (라) 같은 날 같은 증권 신한국 30-4호(계좌번호 46339-534-017)를 금 300,000,000원에, (마) 1994. 3. 8. 같은 증권인 신한국 30-3호(계좌번호 46339-533-035)를 금 1,200,000,000원에 각 매입하여 만기를 위 매입일로부터 각 1년으로 하여 예탁하였다.

(3) 위 신한국 10-3호, 신한국 30-3호, 신한국 30-4호는 피고가 개발한 주식형 수익증권의 종목으로 그에 편입된 신탁재산이 주식과 채권 등에 일정 비율(주식편입비율이 위 10-3호는 10% 이하, 위 30-3, 4호는 30% 이하임)로 투자되는데, 그 신탁약관상 신탁재산에서 생긴 이익 및 손실은 모두 수익자에게 귀속하고 수익증권의 환매대금(즉 만기의 원리금)은 환매하는 수익증권의 좌수에 환매청구일의 기준가격을 곱한 금액으로 산정하도록 되어 있는 소위 실적배당형의 상품이어서 주식과 채권 가격의 등락에 따라서는 이자는 물론 원금의 손실도 가져올 수 있는 것이었으나, 피고의 춘천지점장은 고객확보를 위하여 위 각 예탁금에 대하여 일반적인 주식형 수익증권과는 달리, 1년간 투자하면 원금에 대한 연 14% 이상의 수익을 보장하고, 실제 수익률이 그에 못미치는 경우에도 원금에 대한 연 14%의 비율에 해당하는 수익금을 지급하기로 약정하였다.

(4) 원고가 1994. 1. 27. 매입한 위 금 600,000,000원의 만기가 가까워진 1995. 1. 23. 피고의 춘천지점장은 원고에게 위 각 예탁금의 만기를 같은 해 6. 30.까지 연장하여 줄 것을 요청하여 원고가 이를 승낙하였고, 피고의 춘천지점장은 같은 해 1. 27. 위 각 예탁금에 대하여 최초의 만기일 이후 같은 해 6. 30.까지도 연 14% 이상의 수익을 보장하기로 약정하였다.

(5) 그 후 원고가 피고에게 수익증권에 대한 환매청구를 하면서 이 사건 수익보장약정에 따라 예탁원금과 이에 대한 연 14%의 비율에 의한 수익금의 지급을 청구하였으나, 피고는 원고에게 같은 해 8. 16. 그 날의 기준가격에 따라 예탁원금 합계 금 3,600,065,854원과 그에 대한 수익금으로 1994. 1. 27. 예탁원금 600,000,000원에 대하여는 금 62,656,187원, 같은 해 2. 1. 예탁원금 800,065,854원에 대하여는 금 29,503,332원, 같은 달 14. 예탁원금 700,000,000원에 대하여는 금 35,551,855원, 같은 날 예탁원금 300,000,000원에 대하여는 금 24,763,863원, 1994. 3. 8. 예탁원금 1,200,000,000원에 대하여는 금 67,917,837원 등 합계 금 220,393,074원을 지급하였다.

나. 증권투자신탁업법 및 증권거래법 의 규정

(1) 이 사건 수익보장약정과 관련된 증권투자신탁업법 규정

원고가 이 사건 수익증권을 매입한 당시의 증권투자신탁업법(1995. 12. 29. 법률 제5044호로 전면 개정되기 이전의 것, 이하 구법이라고 한다) 제6조 제2항 (1995. 12. 29. 법률 제5044호로 전면 개정된 현행법 제19조 제2항에 해당한다)에 의하면 피고와 같은 위탁회사가 재무부장관(현 재정경제부장관, 이하 장관이라고 한다)의 승인을 얻어 원본의 손실을 초래하거나 미리 정한 최소액의 이익을 얻지 못할 경우 그 전보 또는 보족에 관한 사항을 정하는 수익증권을 발행할 수 있도록 되어 있고, 구법 제4조 제2항 에 의하면 수익증권을 발행할 때 장관의 인가를 요하도록 되어 있으며, 같은 조 제10항 9호에 의하면 위와 같은 원본보전 또는 이익보족의 약정을 한 때에 그 내용(현행법 제6조 제10항 제10호는 '원본의 보전이나 이익의 부족분을 위탁회사가 부담하기로 한 때에는 그 내용'이라고 규정하고 있다)을 수익증권에 기재하도록 되어 있어서, 증권거래법 이 증권회사의 이익보장행위를 절대적으로 금하고 있는 규정을 둔 것과 달리 일정한 요건하의 수익보장형 증권의 발매를 허용하고 있기는 하나, 이 사건 수익보장약정과 같이 수익보장의 문구가 기재된 증권의 발매를 통하지 아니하고 별도로 증권투자신탁회사가 고객인 수익자에 대하여 개별적인 각서나 보증의 형식으로 한 원본 보전이나 수익보족의 약정의 효력에 관하여는 아무런 규정도 두고 있지 않다.

(2) 증권투자신탁제도의 본질에 관련하여

(가) 증권투자신탁업법 은 일반 투자자의 증권투자를 용이하게 하기 위한 증권투자신탁제도를 확립하고 증권투자신탁의 수익자를 보호함으로써 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 제정되었는데( 구법 및 현행법 제1조), 이 법에서 말하는 증권투자신탁은 불특정 다수인으로부터 증권투자에 운용할 목적으로 자금 등을 납입받은 위탁자(증권투자신탁회사)가 그 자금 등의 신탁재산을 수탁자(신탁업을 겸영할 수 있는 금융기관이나 전업신탁회사)에게 신탁하여 특정 유가증권에 대한 투자 및 운용을 하게 하고 그 결과에 따른 수익권을 분할하여 불특정 다수인에게 취득시킴으로써 일반 투자자들의 증권투자를 용이하게 하기 위한 제도로서( 구법 제2조 제1항 , 현행법 제2조 제1항), 일반 투자자는 직접 증권투자를 하는 것이 아니라 증권투자신탁회사가 발매한 수익증권을 매입하여 보유함으로써 증권투자신탁의 수익권의 취득자 즉 수익자(수익증권의 소지인)의 지위를 취득하게 되고( 구법 제2조 제5항 본문, 현행법 제2조 제6항), 그 투자신탁의 수익권은 신탁행위에 기하여 균등하게 분할되어 수익증권에 표창됨으로써( 구법 제4조 제1항 , 현행법 제6조 제1항) 수익자는 언제든지 위탁회사에 수익증권을 현금으로 환매할 것을 청구하여 투자금을 회수할 수 있으며( 구법 제5조 , 현행법 제7조), 신탁 원본의 상환 및 이익의 분배에 관하여 수익권의 좌수에 따라 균등한 권리를 가지는 한편( 구법 제4조 제4항 , 현행법 제6조 제4항), 수익증권에는 신탁계약체결 당초의 신탁의 원본액 및 수익권의 총좌수, 수익증권의 환매 조건 및 기준가격의 계산 방법 등이 기재되어야 한다( 구법 제4조 제10항 제3, 6, 10호, 현행법 제6조 제10항 제4, 7, 11호).

(나) 위탁회사가 수탁회사와 신탁계약을 체결하고자 할 때에는 증권투자신탁약관에 의하여야 하는데( 구법 제14조 제1항 , 현행법 제21조 제1항), 그 신탁약관을 제정하고자 할 때에는 미리 장관의 승인을 얻어야 하고( 구법 제15조 제1항 본문, 현행법 제22조 제1항 본문), 그 신탁약관에는 신탁의 원본액 및 수익권의 총좌수에 관한 사항, 수익증권에 관한 사항, 이익분배 및 환매에 관한 사항, 수익증권 기준가격의 계산 방법 등을 정하여야 하는 한편( 구법 제14조 제2항 제3, 4, 6, 11호, 현행법 제21조 제2항 제3, 4, 6, 11호), 위탁회사는 수익증권의 기준가격을 매일 공고 게시하여야 하는데( 구법 제24조 제1항 , 현행법 제29조 제1항), 그 기준가격은 공고일 전일의 신탁계정원장에 계산된 자산 총액에서 부채 총액과 원본의 보전 등을 위하여 적립된 준비금(신탁안정조정금)을 공제한 금액을 공고일 전일의 잔존 수익증권의 총좌수로 나눈 금액으로 계산된다( 구법 의 시행령 제16조 제1항, 현행법의 시행령 제14조 제1항).

(다) 위와 같이 증권투자신탁은 스스로의 자력과 능력으로 직접 증권투자를 하기 곤란한 일반 공중의 자금을 모아서 증권투자신탁회사라는 증권투자전문가에게 그 운용을 맡겨서 그 분산투자의 과실을 일반 공중의 투자자로 하여금 향수케 하는 것으로서 일반 공중을 위한 간접 증권투자제도로서, 일반 공중과 증권회사의 중개역을 수행함으로써 증권시장의 건전한 발전과 기업의 원활한 자금조달을 돕고 나아가 국민경제에 이바지한다는 공공성을 가진다.

(라) 일반적으로 증권투자는 그것이 직접투자나 간접투자를 막론하고 일정한 수익률이 보장되는 은행예금과는 달리 증권의 종류나 매매의 시기 및 방법 등에 의하여 그 수익률이 변동함으로 인하여 항상 위험이 따르고 그 위험은 원칙적으로 투자자가 부담할 수밖에 없는 것이므로, 증권투자신탁에 있어서도 투자전문가인 위탁자가 신탁재산에 대하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 다한 이상 그 신탁재산의 운용 결과에 대한 손익이 모두 수익자에게 귀속되는 소위 고위험 고수익(high risk high return)의 실적배당주의와 그 실적이 오로지 수익증권 구좌수라는 투명한 기준에 의하여 수익자에게 균분되는 수익자 평등대우주의를 그 본질로 한다.

(아) 그런데 이 사건 수익보장약정과 같이 개인투자자에게 투자에 대한 손실 발생 여부와 관계없이 원본의 보전이나 일정한 이익이 보족된다면 항상 투자에 따른 위험은 회피하고 이익만을 취득하게 되어 위와 같은 자기책임주의 및 실적배당주의에 반하는 것은 물론, 다른 투자자들이 원본의 손실이나 예상이익의 감소를 볼 때에도 위탁자로부터 높은 이익을 보장받음으로써 수익자 평등대우주의에도 반할 뿐만 아니라, 수익증권에 의하지 아니한 개별 수익보장에 대하여는 결국 위탁자인 증권투자신탁회사의 고유자산이나 영업이익에서 보전될 수밖에 없으므로 증권투자신탁회사의 재정을 불실하게 만들어 다른 일반 투자자를 불이익하게 하고, 더 나아가서는 안이한 투자 행태를 조장하고 투자자들 사이에 불평등감을 심화시켜 선량한 일반 공중으로 하여금 증권투자를 기피케 함으로써 투자신탁 자체의 존립을 어렵게 만들어 자금배분을 왜곡시키고 기업과 국민경제에 악영향을 미치게 하는 등 투자신탁이 가지는 공공성의 기능에도 반한다고 할 것이고, 이와 같은 이유로 현행법은 제32조에서 통상의 거래조건과 다른 불공정한 거래조건으로 거래하게 하는 행위를 '유가증권 등의 공정거래를 저해하는 행위(제2호)'로 규정하고, 재정경제부장관은 공익 및 수익자보호를 위하여 이러한 행위를 한 위탁회사에 대하여 시정 기타 필요한 조치를 명할 수 있도록 하고 있으며, 나아가 위 규정을 위반한 자에 대한 처벌규정을 두고 있는 것이다(같은 법 제59조 제5호).

(바) 다만 증권투자신탁업법 이 보장형 수익증권의 발매를 허용한 것은 증권시장의 장기간 침체로 인하여 일반 수익증권만으로는 일반 공중으로부터의 자금 모집이 여의치 않을 경우 증권투자 촉진을 위한 정책적인 고려에서 비롯된 것으로서, 이는 사전 인가된 보장형 수익증권의 형태로 공개적으로만 가능하기 때문에 누구나 그 수익증권을 취득하여 수익자가 될 수 있는 기회가 주어지고, 그 보장형의 수익자는 모두 같은 조건에 의한 수익보장을 받으며, 그에 따른 원본의 보전이나 이익의 부족분은 투자신탁회사가 별도로 적립한 준비금으로도 보장되기 때문에 위와 같은 투자신탁제도의 본질에 반한다거나 공공성의 기능을 해친다고 할 수 없다.

(사) 따라서 위탁회사가 장관의 승인을 얻어 원본의 손실을 초래하거나 미리 정한 최소액의 이익을 얻지 못할 경우 그 전보 또는 보족에 관한 사항을 정하는 수익증권을 발행할 수 있도록 규정한 구법 제6조 제2항 (현행법 제19조 제2항)은 강행법규로 보아야 할 것이므로, 수익보장의 내용이 장관의 승인을 받고 그 내용이 기재되어 사전인가된 수익증권에 의하지 아니하고 이 사건과 같이 별도로 증권투자신탁회사가 고객인 수익자에 대하여 개별적인 각서나 보증의 형식 등 여하한 형태로 한 원본 보전이나 수익보족의 약정은 모두 증권투자신탁의 본질과 기능에 반하고 건전한 투자신탁 거래질서를 해치는 것으로서 허용될 수 없다고 할 것이다.

(3) 증권거래법 과 관련하여

(가) 증권거래법 은 유가증권의 발행과 매매 기타의 거래를 공정하게 하여 유가증권의 유통을 원활히 하고 투자자를 보호함으로써 국민경제의 발전에 기여함을 목적으로 하고(1996. 12. 개정되기 전의 구 증권거래법 및 현행법 제1조), 위 법상의 유가증권에는 증권투자신탁업법 에 의한 위탁회사가 발행한 수익증권도 포함되는데( 구법 제2조 제1항 제8호 , 같은법시행령 제2조의2 제2호, 현행법 제2조 제1항 제9호, 같은법시행령 제2조의2 제2호), 증권거래법 과 증권투자신탁업법 은 투자가가 직접 투자자인지 혹은 간접 투자자인 수익자인지 여부만 다를 뿐 모두 공정한 유가증권의 거래질서 확립이 전제되어야만 투자자를 보호하여 국민경제의 발전에 기여할 수 있다는 점에서 그 목적을 같이 한다.

(나) 증권거래법 은 증권회사나 그 임·직원이 유가증권의 매매거래에 있어서 고객에게 당해 거래에서 발생하는 손실의 전부 또는 일부를 부담할 것을 약속하고 권유하는 행위와 함께, 투자자문회사나 그 임직원이 유가증권의 투자에 관하여 고객과 일정한 이익의 보장 또는 이익의 분할을 약속하거나 손실의 전부 또는 일부를 부담할 것을 약속하는 행위를 명문으로 금하고 그 위반행위에 대하여는 벌칙을 과하고 있는데( 구법 및 현행법 제52조 제1호, 제70조의6 제4호 , 제210조 제5호 ), 이는 위와 같은 손실보전약정 등을 방치할 경우 증권시장의 가격형성기능이 왜곡되고 증권회사의 시장중개자로서의 중립성, 공정성을 해하게 되어 일반 투자자의 증권시장에 대한 신뢰감을 상실시켜 증권투자를 기피하게 함으로써 결국 국민경제의 발전을 저해하기 때문이고, 따라서 위 규정들은 공정한 증권거래질서의 확립을 위하여 제정된 강행법규로 보아서 이에 위배되는 유가증권거래나 투자거래에 관한 수익보장약정은 무효라고 함이 대법원의 확립된 견해이다( 대법원 1997. 2. 14. 선고 95다19140 판결, 1980. 12. 23. 선고 79다2156 판결 등 참조).

(다) 증권투자신탁은 앞에서 본 바와 같이 투자 판단을 행하는 자와 수익자가 제도적으로 절대적으로 분리되어 되어 있고 수익자가 불특정 다수인이라는 점 이외에는 투자 판단을 타인에게 맡기고 그 운용 결과에 대한 과실을 취득한다는 점에서 증권회사의 일임매매나 투자자문회사와의 투자일임계약과 유사한 성질을 가지며, 오히려 투자신탁회사는 집단신탁의 형식을 빌은 거액 투자자(소위 기관투자가)로서 유가증권의 매매에 나섬으로써 위 일임매매의 경우보다도 증권시장에 훨씬 큰 영향력을 발휘하는 만큼 공정한 거래질서를 해치는 투자신탁회사의 행위를 규제할 필요성이 더욱 크다고 할 것이고, 특히 현행 증권투자신탁업법 에서는 증권회사가 증권투자신탁회사와의 계약에 의하여 수익증권판매업무를 담당할 수 있게 되었으므로(제2조 제5항 참조) 증권회사나 그 임직원의 고객과의 수익증권 매매거래에는 위 강행법규가 당연히 적용되는데, 수익증권의 판매주체가 증권투자신탁회사나 그 임직원이라고 하여 이와 달리 취급할 이유가 없으므로 그들이 이 사건과 같이 개별적으로 고객에게 수익보장약정을 하는 것도 위와 같은 법리에 따라 공정한 증권거래질서에 반하는 것으로 허용될 수 없다고 보아야 한다.

(4) 판단

따라서 원고와 피고 사이에 개별적으로 이루어진 이 사건 수익보장약정은 공정한 투자신탁 거래질서를 해하는 것으로서 증권투자신탁업법 의 여러 규정들, 특히 구법 제6조 제2항 에 위반되어 무효라고 보아야 할 것이고, 이러한 해석은 투자자문회사나 그 임직원이 유가증권의 투자에 관하여 고객과 일정한 이익의 보장 또는 이익의 분할을 약속하거나 손실의 전부 또는 일부를 부담할 것을 약속하는 행위를 명문으로 금하고 있는 증권거래법 의 취지와도 부합한다 고 할 것이므로, 이와 같은 취지로 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 강행법규와 수익보장약정의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 원고의 이 부분 상고 논지는 이유가 없다.

2. 피고의 상고이유 제1점에 대하여

원심은 그 내세운 증거들에 의하여, 원고는 그 운용자금 규모가 금 17,000,000,000원 정도로서 강원도 홍천군을 지역기반으로 하기 때문에 대출수요가 그다지 많지 않은 반면 정기예금의 수신금리(연 12.5% 정도)는 은행의 그것(연 8.5% 정도)보다 높아 위 여유자금을 주로 양도성예금증서의 매입이나 금융기관간의 단기간 자금거래인 콜거래 등 비교적 고수익을 올리는 금융상품에 투자하여 온 사실, 원고는 이 사건 거래가 있기 전에 피고와 금 500,000,000원 정도의 공사채형 수익증권거래를 한 적이 있을 뿐 주식형 수익증권거래 실적은 없었던 사실, 원고가 피고와 이 사건 주식형 수익증권을 거래하게 된 것은 피고의 춘천지점장이던 소외 강석영과 차장이던 소외 4가 1994. 1. 20.경 원고를 방문하여 이 사건 주식형 수익증권의 매입을 적극 권유함으로써 시작된 사실, 당시 소외인들은 원고의 대표이사, 이사 2명 및 감사 1명, 영업과장이던 소외 1이 있는 자리에서, "향후 주식시장의 전망이 좋을 뿐만 아니라 연 14% 이상의 수익을 보장하여 줄 터이니 여유자금을 피고 회사의 주식형 수익증권에 투자하여 달라."고 권유하여 원고가 위 보장을 문서로 하여 줄 것을 요구하자, 같은 달 26. 원고에게 '연 14% 이상의 수익실현이 가능함'이라는 문구가 들어간 보장각서를 팩스로 전송하였으나 원고가 수익률보장각서로서는 미흡하다고 하므로 '연 14% 이상의 수익을 보장한다'는 내용으로 수정하여 승낙을 받은 사실, 같은 달 27. 소외 1이 위 예탁금 600,000,000원을 위 춘천지점 사무실로 가지고 가서 위와 같이 예탁할 때 새로 부임한 소외 2 지점장으로부터 위와 같은 수익보장 내용이 기재된 지점장 명의의 확약서를 교부받은 사실, 그 후 원고는 수시로 위 춘천지점으로부터 같은 조건으로 수익률을 보장할 터이니 예탁을 더 하라고 권유받아 같은 취지의 확약서를 받고 위와 같이 추가로 4차례에 걸쳐 이 사건 주식형 수익증권을 매입하였는데 그 때마다 피고로부터 그 수익증권의 약관을 제시받거나 설명받지는 않았던 사실, 원고는 위 지점으로부터 몇차례 위 예탁금에 대한 잔고증명을 발급받아 봄으로써 주가 등락에 따른 수익 변동 사실을 알고 있었으나, 이 사건 수익보장약정을 믿고 중도환매 등 별다른 조치를 하지 아니한 채 위 예탁금에 대한 만기를 기다린 사실, 그 후 원고가 1995. 1. 20.경 피고에게 위 금 600,000,000원의 예탁금에 대한 만기일에 그에 대한 원리금의 지급을 하여 달라는 요청을 하자 같은 달 23.경 위 소외 2의 후임지점장이던 소외 3과 위 소외 4가 원고를 방문하여 원고의 감사와 당시 담당자이던 소외 5 차장에게 위 예탁금뿐만 아니라 나머지 예탁금 전부에 대하여 만기를 1995. 6. 30.까지로 연장하여 주면 당초의 예탁기간은 물론 연장된 만기일까지 통산하여 연 14% 이상의 수익률을 보장하겠다고 제의하여 그들로부터 승낙을 받고, 며칠 후 위와 같은 내용의 1995. 1. 27.자 위 지점장 명의의 확약서를 작성하여 원고에게 우송한 사실, 피고의 위 직원들은 이 사건 수익증권이 증권시세의 변동에 영향을 받는 실적배당형 상품이고 이러한 수익증권에는 원본보전 등의 약정을 하는 것이 금지되어 있다는 것을 알고 있었을 뿐만 아니라, 1992년경부터 감독관청이던 재무부로부터 수익보장각서 교부행위와 같은 불공정거래행위를 하지 말 것을 수차례 공문으로 촉구받은 바도 있었음에도 불구하고, 다른 금융기관들에 앞서 약정고를 올리려는 데만 급급한 나머지 원고에게 위와 같은 사실을 제대로 설명을 하지 아니한 채 마치 위 확약서가 유효한 것처럼 하여 이 사건 수익보장약정을 한 사실, 원고는 피고가 위 연장된 만기에도 위 예탁금에 대한 원리금의 지급을 지체하므로 같은 해 7. 31. 위 예탁원금 및 위 보장수익률에 의한 이자를 같은 달 8. 20.까지 지급할 것을 최고하였으나 피고가 같은 달 8. 16. 원고에게 위 예탁원금과 그에 대한 위 약관에 의한 이자만을 계산하여 지급한 사실 등을 인정하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 그와 같은 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.

나아가 원심은 위 인정 사실에 기하여, 원고는 그동안 여유자금을 주로 양도성예금증서의 매입 등 고금리의 금융상품에 투자하면서도 투자신탁회사와는 채권형 수익증권 거래만을 하였을 뿐 이 사건 수익증권과 같은 주식형 투자신탁상품에는 투자한 적이 없는 보수적 자금운용을 하여 왔는데, 피고의 춘천지점장과 담당직원이 직접 원고를 찾아와 높은 수익을 보장하며 이 사건 주식형 종목의 매입을 적극 권유하면서 무려 4회에 걸쳐 수익보장확약서를 작성하여 주었고, 나아가 만기에 예탁원리금의 반환을 요구하는 원고에게 재차 수익보장의 약속을 하며 만기를 연장하여 줄 것을 적극 요구하여 이를 믿고 이 사건 수익증권의 매수 및 그 만기 연장을 하였으므로, 이러한 거래 경위와 거래 방법, 원고의 투자 상황, 거래의 위험도 및 이에 관한 피고의 설명 정도 등을 모두 고려하여 보면, 위 지점장 등의 권유행위는 이 사건 수익증권의 매입에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 원고의 올바른 인식 형성을 방해하여 투자 판단을 그르치게 한 경우에 해당되거나 원고에게 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여 결국 고객인 원고에 대한 보호의무를 저버린 위법한 행위라고 판단하였는바, 원심이 적법하게 인정한 제반 사정들을 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 넉넉히 수긍이 가고, 거기에 불법행위의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 피고의 이 부분 상고 논지는 모두 이유가 없다.

3. 원고의 상고이유 제2점 및 피고의 상고이유 제2, 3점에 대하여

민법 제756조 에 규정된 사용자책임의 요건인 '사무 집행에 관하여'라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업 활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지의 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위의 관련 정도 및 사용자에게 손해 발생에 대한 위험 창출과 방지 조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다

한편 원심은, 원고는 금융기관으로서 거액의 여유자금을 운용하고 있었고, 이 사건 수익보장약정 체결 전에 이미 피고와 공사채형 수익증권 거래를 통하여 이 사건 수익증권과 유사한 상품에 투자한 경험이 있었으며, 이 사건 수익증권이 공사채형보다는 위험성이 높은 주식형이라는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 피고의 본점이나 유관기관 등에 수익보장약정의 유효성 여부를 확인하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 이를 유효한 것으로만 믿고 이 사건 수익증권을 매입하였을 뿐만 아니라 만기를 연장까지 한 잘못을 저질렀다고 판단하였는바, 기록에 나타난 자료들에 비추어 보면 그와 같은 원심의 판단은 정당하므로 이를 비난하는 원고의 이 부분 상고 논지는 이유가 없다.

또한 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에 있어서도, 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 사용자책임을 물을 수 없을 것이고, 이 경우 사용자책임이 면책되는 피해자의 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다 고 할 것인바( 대법원 1998. 7. 24. 선고 97다49978 판결, 1998. 3. 27. 선고 97다19687 판결, 1996. 12. 10. 선고 95다17595 판결 등 참조), 이 사건에서 원심이 적법하게 인정한 사실들에 비추어 볼 때, 당시 투자신탁회사의 임직원들이 약정고 경쟁으로 인하여 수익보장행위를 암암리에 빈발히 하고 있었고, 증권투자신탁업법 에 위와 같은 행위를 명문으로 금지하고 있지 아니한 상황에서 위 약정을 유효하다고 믿은 원고의 위 과실은 피고의 책임을 면제할 정도로 중하다고는 할 수 없다 는 이유로 피고의 면책주장을 배척한 원심의 이 부분 판단도 정당하고, 거기에 사용자책임에 있어서 사용자의 면책에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 피고의 이 부분 상고 논지 또한 이유가 없다.

그리고 불법행위에 경합된 당사자들의 과실 정도에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다고 함이 대법원의 확립된 판례 인바( 대법원 1998. 9. 4. 선고 96다11440 판결, 1998. 9. 4. 선고 96다6240 판결, 1998. 2. 27. 선고 97다24382 판결 등 참조), 기록에 나타난 모든 사정들을 고려하여 보면, 이 사건에서 원심이 원고의 과실을 30%로 인정한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않으므로, 이 부분을 다투는 원고와 피고의 각 상고 논지 역시 모두 이유가 없다.

4. 원고의 상고이유 제3점에 대하여

원심은 그 내세운 증거들에 의하여, 원고는 서민금융기관으로서 수신금리가 높은 관계로 여유자금을 주로 고수익의 금융상품에 투자하여 왔으나 대부분 단기성 저축상품으로 그 중 콜거래는 1일 내지 15일간의 초단기간의 거래이고 양도성정기예금도 91일 만기의 단기성 예금인바, 비교적 장기성 저축으로는 이 사건 수익증권을 매입하기 전에 금 500,000,000원의 자금으로 피고의 공사채형 수익증권을 매입한 정도인 사실, 원고가 이 사건 수익증권을 매입한 당시 1년 이상 2년 미만의 시중은행 정기예금 이자율이 연 8.5%인 사실 등을 인정한 다음, 위와 같은 원고의 자금운용 방식이나 투자 행태, 이 사건 예탁금의 예탁기간 등 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 예탁금은 원고가 장기적으로 운용하는 여유자금이라 할 것이므로 위 지점장 등의 불법행위가 없었더라도 이를 위와 같은 단기성 상품에 투자하였으리라고는 보여지지 아니하고, 다만 이 사건 예탁금을 최소한 위 정기예금 이자율 이상이 보장되는 금융상품에 투자하였을 것으로 보이는데 위 지점장 등도 그러한 사정을 알 수 있었다고 봄이 상당하므로, 원고는 적어도 같은 기간 동안 이 사건 예탁원금으로 시중은행에 정기예금을 하였더라면 얻을 수 있었던 이자 상당의 수익금에서 실제로 피고로부터 지급받은 수액과의 차액 상당의 손해를 입었다고 판단 하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 원고의 이 부분 상고 논지도 이유가 없다.

5. 그러므로 원고와 피고의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.