(변경)대법원 1994. 5. 24. 선고 92다35783 전원합의체 판결

가. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 소정의 이주대책의 제도적 취지

나. 같은 법 제8조 제1항에 의하여 이주자에게 이주대책상의 택지분양권이나 아파트 입주권 등을 받을 수 있는 구체적인 권리(수분양권)가 직접 발생하는지 여부

다. 이주자의 이주대책대상자 선정신청에 대한 사업시행자의 확인·결정 및 사업시행자의 이주대책에 관한 처분의 법적 성질과 이에 대한 쟁송방법

라. 같은 법상의 이주대책에 의한 수분양권의 법적 성질과 민사소송이나 공법상 당사자소송으로 이주대책상의 수분양권의 확인을 구할 수 있는지 여부

[다수의견]

가. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 상의 이주대책은 공공사업의 시행에 필요한 토지 등을 제공함으로 인하여 생활의 근거를 상실하게 되는 이주자들을 위하여 사업시행자가 기본적인 생활시설이 포함된 택지를 조성하거나 그 지상에 주택을 건설하여 이주자들에게 이를 그 투입비용 원가만의 부담하에 개별 공급하는 것으로서, 그 본래의 취지에 있어 이주자들에 대하여 종전의 생활상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하여 주기 위한 이른바 생활보상의 일환으로 국가의 적극적이고 정책적인 배려에 의하여 마련된 제도이다.

나. 같은 법 제8조 제1항이 사업시행자에게 이주대책의 수립·실시의무를 부과하고 있다고 하여 그 규정 자체만에 의하여 이주자에게 사업시행자가 수립한 이주대책상의 택지분양권이나 아파트 입주권 등을 받을 수 있는 구체적인 권리(수분양권)가 직접 발생하는 것이라고는 도저히 볼 수 없으며, 사업시행자가 이주대책에 관한 구체적인 계획을 수립하여 이를 해당자에게 통지 내지 공고한 후, 이주자가 수분양권을 취득하기를 희망하여 이주대책에 정한 절차에 따라 사업시행자에게 이주대책대상자 선정신청을 하고 사업시행자가 이를 받아들여 이주대책대상자로 확인.결정하여야만 비로소 구체적인 수분양권이 발생하게 된다.

다. (1) 위와 같은 사업시행자가 하는 확인·결정은 곧 구체적인 이주대책상의 수분양권을 취득하기 위한 요건이 되는 행정작용으로서의 처분인 것이지, 결코 이를 단순히 절차상의 필요에 따른 사실행위에 불과한 것으로 평가할 수는 없다. 따라서 수분양권의 취득을 희망하는 이주자가 소정의 절차에 따라 이주대책대상자 선정신청을 한 데 대하여 사업시행자가 이주대책대상자가 아니라고 하여 위 확인·결정 등의 처분을 하지 않고 이를 제외시키거나 또는 거부조치한 경우에는, 이주자로서는 당연히 사업시행자를 상대로 항고소송에 의하여 그 제외처분 또는 거부처분의 취소를 구할 수 있다고 보아야 한다.

(2) 사업시행자가 국가 또는 지방자치단체와 같은 행정기관이 아니고 이와는 독립하여 법률에 의하여 특수한 존립목적을 부여받아 국가의 특별감독하에 그 존립목적인 공공사무를 행하는 공법인이 관계법령에 따라 공공사업을 시행하면서 그에 따른 이주대책을 실시하는 경우에도, 그 이주대책에 관한 처분은 법률상 부여받은 행정작용권한을 행사하는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 공법상 처분이 되므로, 그 처분이 위법부당한 것이라면 사업시행자인 당해 공법인을 상대로 그 취소소송을 제기할 수 있다.

라. 이러한 수분양권은 위와 같이 이주자가 이주대책을 수립.실시하는 사업시행자로부터 이주대책대상자로 확인·결정을 받음으로써 취득하게 되는 택지나 아파트 등을 분양받을 수 있는 공법상의 권리라고 할 것이므로, 이주자가 사업시행자에 대한 이주대책대상자 선정신청 및 이에 따른 확인·결정 등 절차를 밟지 아니하여 구체적인 수분양권을 아직 취득하지도 못한 상태에서 곧바로 분양의무의 주체를 상대방으로 하여 민사소송이나 공법상 당사자소송으로 이주대책상의 수분양권의 확인 등을 구하는 것은 허용될 수 없고, 나아가 그 공급대상인 택지나 아파트 등의 특정부분에 관하여 그 수분양권의 확인을 소구하는 것은 더더욱 불가능하다고 보아야 한다.

[반대의견]

가. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 에 의한 이주대책은 학설상 이른바 생활보상으로서 실체적 권리인 손실보상의 한 형태로 파악되고 있으며 대법원 판례도 이를 실체법상의 권리로 인정하여, 민사소송으로 이주대책에 의한 주택수분양권의 확인소송을 허용하였었다. 이주대책은 경우에 따라 택지 또는 주택의 분양이나 이주정착금으로 보상되는바, 이주정착금이 손실보상금의 일종이므로 통상의 각종 보상금처럼 실체적 권리가 되는 것을 부정할 수 없을 것이고, 그렇다면 같은 취지의 택지 또는 주택의 수분양권도 실체적인 권리로 봄이 마땅하며 / 가사 이를 권리로 보지 못한다 하더라도 적어도 확인소송의 대상이 되는 권리관계 또는 법률관계로는 보아야 한다.

나. 이주자가 분양신청을 하여 사업시행자로부터 분양처분을 받은 경우 이러한 사업시행자의 분양처분의 성질은 이주자에게 수분양권을 비로소 부여하는 처분이 아니라, 이미 이주자가 취득하고 있는 수분양권에 대하여 그의 의무를 이행한 일련의 이행처분에 불과하고, 이는 이주자가 이미 취득하고 있는 수분양권을 구체화 시켜주는 과정에 불과하다. 이를 실체적 권리로 인정해야 구체적 이주대책 이행을 신청하고 그 이행이 없을 때 부작위위법확인소송을 제기하여 그 권리구제를 받을 수 있고, 그 권리를 포기한 것으로 볼 수 없는 한 언제나 신청이 가능하고 구체적 이주대책이 종료한 경우에도 추가 이주대책을 요구할 수 있게 된다.

다. 이와 같이 이주대책에 의한 분양신청은 실체적 권리의 행사에 해당된다 할 것이므로 구체적 이주대책에서 제외된 이주대책대상자는 그 경위에 따라 분양신청을 하여 거부당한 경우 권리침해를 이유로 항고소송을 하거나 또는 자기 몫이 참칭 이주대책대상자에게 이미 분양되어 다시 분양신청을 하더라도 거부당할 것이 명백한 특수한 경우 등에는 이주대책대상자로서 분양받을 권리 또는 그 법률상 지위의 확인을 구할 수 있다고 보아야 하며, 이때에 확인소송은 확인소송의 보충성이라는 소송법의 일반법리에 따라 그 확인소송이 권리구제에 유효 적절한 수단이 될 때에 한하여 그 소의 이익이 허용되어야 함은 물론이다.

[반대의견에 대한 보충의견]

가. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제8조 제1항 의 이주대책은 사업시행자가 이주자에 대한 은혜적인 배려에서 임의적으로 수립 시행해 주는 것이 아니라 이주자에 대하여 종전의 재산상태가 아닌 생활상태로 원상회복시켜 주기 위한 생활보상의 일환으로 마련된 제도로서, 헌법 제23조 제3항 이 규정하는 손실보상의 한 형태라고 보아야 한다.

나. (1) 같은 법상의 이주대책에 따른 사업시행자의 분양처분은 이주자가 공공사업의 시행에 필요한 토지 등을 제공하는 것을 원인으로 하여 같은 법에 따라 취득한 추상적인 권리나 이익을 이주대책을 수립하여 구체화시켜 주는 절차상의 이행적 처분이라고 보는 것이 상당하며, 이주자는 사업시행자가 수립 실시하여야 하는 이주대책에 따른 수분양권을 사업시행자의 분양처분을 기다리지 않고 같은 법에 근거하여 취득하는 것으로 보아야 한다.

(2) 사업시행자가 실제로 이주대책을 수립하기 이전에는 이주자의 수분양권은 아직 추상적인 권리나 법률상의 지위 내지 이익에 불과한 것이어서 이 단계에 있어서는 확인의 이익이 인정되지 아니하여 그 권리나 지위의 확인을 구할 수 없다고 할 것이나, 사업시행자가 이주대책을 수립 실시하지 아니하는 경우에는 사업시행자에게 이를 청구하여 거부되거나 방치되면 부작위위법확인을 소구할 수는 있다고 볼 것이다. 그러나 이주대책을 수립한 이후에는 이주자의 추상적인 수분양권이 그 이주대책이 정하는 바에 따라 구체적 권리로 바뀌게 되므로, 구체적 이주대책에서 제외된 이주자는 위와 같은 수분양권에 터잡은 분양신청(이른바 실체적 신청권의 행사)을 하여 거부당한 경우에는 이를 실체적 신청권을 침해하는 거부처분으로 보아 그 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수 있을 것이고, 신청기간을 도과한 경우, 사업시행자가 미리 수분양권을 부정하거나 이주대책에 따른 분양절차가 종료되어 분양신청을 하더라도 거부당할 것이 명백한 경우, 또는 분양신청을 묵살당한 경우, 기타 확인판결을 얻음으로써 분쟁이 해결되고 권리구제가 가능하여 그 확인소송이 권리구제에 유효 적절한 수단이 될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는, 당사자소송으로 수분양권 또는 그 법률상의 지위의 확인을 구할 수 있다고 보아야 한다.

다. 현행 행정소송법 은 항고소송과 당사자소송의 형태를 모두 규정하고 있으므로, 이제는 공법상의 권리관계의 분쟁에 있어서는 그 권리구제의 방법에 관하여 항고소송만에 의하도록 예정한 산업재해보상보험업무및심사에관한법률 제3조 와 같은 규정이 있는 경우를 제외하고는, 소의 이익이 없는 등 특별한 사정이 없는 한 항고소송 외에 당사자소송도 허용하여야 할 것이고, 불필요하게 국민의 권리구제방법을 제한할 것은 아니다.

가.나.다.라. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제8조 제1항 가. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령 제5조 제1항 , 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령 (1989.1.24. 대통령령 제12609호로 개정되기 전의 것) 제5조 제5항 , 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 (1989.1.24. 건설부령 제444호로 개정되기 전의 것) 제27조 제2항 , 제3항 다. 행정소송법 제2조 , 행정소송법 제19조

다. 대법원 1992.10.27. 선고 92누1643 판결(공1992,3314) 1992.11.27. 선고 92누3618 판결(공1993상,281) 1994.1.28. 선고 93누14080 판결 가. 대법원 1991.12.27. 선고 91다17108 판결(공1992,772) 1992.7.28. 선고 92다14908 판결(공1992,2647)(폐기)

원고

대한주택공사 소송대리인 변호사 김수룡

수원지방법원 1992. 7. 7. 선고 90나7101 판결

원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 공사가 1987.경 광명시 하안동, 철산동 및 서울 구로구 독산동 일원에 대한 택지개발사업을 시행함에 있어 그 사업지역 내에 있는 광명시 (주소 1 생략) 답 2,869평방미터를 위 사업의 시행을 위한 수용대상토지로 결정고시하고, 이에 따라 위 토지의 지상에 건립되어 있는 이 사건 가옥이 지장물로서 철거대상이 된 사실, 피고 공사는 위 사업의 시행으로 인한 지장물철거에 따른 손실보상의 한 방법으로서, 그 철거대상건물의 사실상 소유자를 대상으로 그가 무주택자일 경우에는 그를 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 (이하 '특례법' 이라고 한다) 소정의 이주자로 보아 거주지에 관계없이 그에게 피고 공사가 건축하여 분양할 아파트의 특별분양권을 부여하기로 하는 내용의 이주대책을 수립하여 실시하게 된 사실, 그런데 이 사건 가옥은 원래 무주택세대주인 원고가 사실상 소유하고 있던 것으로서 이를 원심공동피고 1에게 임대하였던 것인바, 위 원심공동피고 1이 자신이 위 가옥의 사실상 소유자라는 광명시장 명의의 확인서를 발급받아 피고 공사에 이를 제출하면서 이주대책신청을 하고, 피고 공사는 위 확인서에 의거하여 그를 위 가옥의 정당한 권리자로 보아 이주대책대상자로 확정한 후, 1988.5.26. 그가 위 가옥을 자진 철거하자 그에게 위 이주대책에 따라 추첨의 방법을 통하여 판시 이 사건 아파트의 분양권을 부여한 사실 등을 인정한 다음, 이에 터잡아 이 사건 가옥이 위 택지개발사업의 시행으로 인하여 철거됨에 따른 손실보상의 방법으로서 피고 공사가 수립한 이주대책에 의하여 주어지는 이 사건 아파트에 관한 특별분양권은 위 가옥의 철거 당시 그 사실상 소유자로서 무주택자인 원고에게 있다고 판단하여, 원고가 위 아파트를 분양받을 권리를 가지고 있다는 취지의 확인을 구하는 이 사건 주위적 청구를 인용하였다.

2. 특례법 제8조 제1항 은, 사업시행자는 공공사업의 시행에 필요한 토지 등을 제공함으로 인하여 생활근거를 상실하게 되는 자(이하 '이주자'라고 한다)를 위하여 대통령령이 정하는 바에 따라 이주대책을 수립.실시한다고 규정하고, 구 특례법시행령(1989.1.24. 대통령령 제12609호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항은 위 법규정에 의하여 수립되는 이주대책의 내용에는 이주정착지에 대한 도로, 급수시설 기타 공공시설 등 당해 지역조건에 따른 기본생활시설이 포함되어야 한다고 규정하며, 같은 조 제5항은 위 규정에 의한 이주대책은 이주정착지에 이주를 희망하는 자가 30호 이상인 경우에 수립·시행한다고 규정하고, 한편 구 특례법시행규칙(1989.1.24. 건설부령 제444호로 개정되기 전의 것) 제27조 제2항, 제3항에서는 사업시행자가 각종 공공사업을 수행함에 있어서 위 법 및 시행령에 규정된 이주대책을 실시하지 못한 특별한 사정이 있는 경우와 이주정착지에 이주를 희망하는 자가 30호 미만인 경우에는 사업시행자가 추정한 이주대책에 소요될 비용액, 즉 이주정착지에 설치할 도로, 급수 및 배수시설 기타 공공시설의 부지의 보상비와 그 설치 공사비의 합계액을 이주자별로 지급할 수 있다고 규정하고 있다.

위 각 규정의 취지를 종합하여 보면, 특례법 상의 이주대책은 공공사업의 시행에 필요한 토지 등을 제공함으로 인하여 생활의 근거를 상실하게 되는 이주자들을 위하여 사업시행자가 기본적인 생활시설이 포함된 택지를 조성하거나 그 지상에 주택을 건설하여 이주자들에게 이를 그 투입비용 원가만의 부담하에 개별 공급하는 것으로서, 그 본래의 취지에 있어 이주자들에 대하여 종전의 생활상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하여 주기 위한 이른바 생활보상의 일환으로 국가의 적극적이고 정책적인 배려에 의하여 마련된 제도임이 분명하다.

그런데 이처럼 재산권의 보장 내지 사회보장에 이념적 기초를 두고 있는 특례법 상의 이주대책은 그 실시를 위한 요건이나 절차, 대책의 내용 내지 그 실시에 따른 효과 등의 점에 대하여 이를 당해 법령의 규정에 의하지 않고 대부분 사업시행자의 개개의 처분에 맡기고 있다.

근본적으로 위 이주대책은 이주자가 이주정착지에 이주를 희망한다는 의사에 바탕을 두고 공공사업 시행자의 책임과 관리감독하에 수립·실시되는 것으로서, 특히 그 구체적인 내용은 사업시행자가 당해 공공사업의 종류 및 성질, 사업시행자의 사업상황이나 여건, 그 대상자의 규모 등 제반 사정을 고려하여 재량으로 결정하게 되며, 실제에 있어서도 사업에 따라 택지의 분양, 아파트 입주권의 부여, 개발제한구역 내 주택건축허가 등과 같이 다양한 급부형태를 취하게 되는 것이다.

이와 같은 점들에 비추어 볼 때, 특례법 제8조 제1항 이 사업시행자에게 이주대책의 수립·실시의무를 부과하고 있다고 하여 그 규정 자체만에 의하여 이주자에게 사업시행자가 수립한 이주대책상의 택지분양권이나 아파트 입주권 등을 받을 수 있는 구체적인 권리(이하 이를 간단히 '수분양권'이라고 한다)가 직접 발생하는 것이라고는 도저히 볼 수 없으며, 사업시행자가 이주대책에 관한 구체적인 계획을 수립하여 이를 해당자에게 통지 내지 공고한 후, 이주자가 수분양권을 취득하기를 희망하여 이주대책에 정한 절차에 따라 사업시행자에게 이주대책대상자 선정신청을 하고 사업시행자가 이를 받아들여 이주대책대상자로 확인·결정하여야만 비로소 구체적인 수분양권이 발생하게 된다

위와 같은 사업시행자가 하는 확인·결정은 곧 구체적인 이주대책상의 수분양권을 취득하기 위한 요건이 되는 행정작용으로서의 처분인 것이지, 결코 이를 단순히 절차상의 필요에 따른 사실행위에 불과한 것으로 평가할 수는 없는 것이다.

따라서 수분양권의 취득을 희망하는 이주자가 소정의 절차에 따라 이주대책대상자 선정신청을 한 데 대하여 사업시행자가 이주대책대상자가 아니라고 하여 위 확인·결정 등의 처분을 하지 않고 이를 제외시키거나 또는 거부조치한 경우에는, 이주자로서는 당연히 사업시행자를 상대로 항고소송에 의하여 그 제외처분 또는 거부처분의 취소를 구할 수 있다고 보아야 할 것이다. 사업시행자가 국가 또는 지방자치단체와 같은 행정기관이 아니고 이와는 독립하여 법률에 의하여 특수한 존립목적을 부여받아 국가의 특별감독하에 그 존립목적인 공공사무를 행하는 공법인이 관계법령에 따라 공공사업을 시행하면서 그에 따른 이주대책을 실시하는 경우에도, 그 이주대책에 관한 처분은 법률상 부여받은 행정작용권한을 행사하는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 공법상 처분이 되므로, 그 처분이 위법부당한 것이라면 사업시행자인 당해 공법인을 상대로 그 취소소송을 제기할 수 있다 할 것임은 물론이다 (당원 1992.11.27. 선고 92누3618 판결 참조).

그리고 이러한 수분양권은 위와 같이 이주자가 이주대책을 수립.실시하는 사업시행자로부터 이주대책대상자로 확인·결정을 받음으로써 취득하게 되는 택지나 아파트 등을 분양받을 수 있는 공법상의 권리라고 할 것이므로, 이주자가 사업시행자에 대한 이주대책대상자 선정신청 및 이에 따른 확인·결정 등 절차를 밟지 아니하여 구체적인 수분양권을 아직 취득하지도 못한 상태에서 곧바로 분양의무의 주체를 상대방으로 하여 민사소송이나 공법상 당사자소송으로 이주대책상의 수분양권의 확인 등을 구하는 것은 허용될 수 없고, 나아가 그 공급대상인 택지나 아파트 등의 특정부분에 관하여 그 수분양권의 확인을 소구하는 것은 더더욱 불가능하다고 보아야 할 것이다 (당원 1991.12.27. 선고 91다17108 판결 참조). 종전에 이와 견해를 달리하여 직접 민사소송으로 이러한 수분양권의 확인을 구할 수 있다는 취지로 판시한 당원 1992.7.28. 선고 92다14908 판결은 이를 폐기하기로 한다.

3. 이 사건에 돌이켜 보건대, 원심이 적절히 인정한 바에 따르더라도 원고는 피고 공사가 택지개발촉진법 에 기한 택지개발사업을 시행하면서 그에 따른 이주대책을 실시함에 있어, 실제로 이주자로서 피고공사에 대하여 이주대책대상자 선정신청을 한 바도 없고 피고 공사로부터 그 대상자로 확인·결정을 받지도 아니하였다는 것이니, 원고에 대하여는 이 사건 이주대책에 따른 수분양권이 아직 구체적이고 현실적으로 발생된 것으로 볼 수 없을 것이다.

결국 원고가 이주대책대상자로서의 소정 자격을 갖춘 이상 위 특례법 의 규정에 의하여 이주대책상의 수분양권을 취득하였다고 볼 것임을 전제로 하여, 피고 공사를 상대로 민사소송으로써 이주대책에 의하여 공급된 이 사건 아파트를 특정하여 그에 대한 수분양권이 원고에게 있다는 취지의 확인을 구하는 이 사건 주위적 청구는 부적법하여 각하를 면할 수 없다 할 것이다. 그런데도 원심은 이를 적법한 것으로 보아 본안에 들어가 판단하여 위 주위적 청구를 인용하고, 특례법 상의 손실보상청구권이 원고에게 있음의 확인을 구하는 예비적 청구에 대하여는 판단조차 아니하고 말았으니, 거기에는 특례법 상의 이주대책에 관한 법리 및 민사소송법 상의 소의 대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

다만 기록에 의하면, 이 사건의 경우 이주자인 원고는 특별히 사업시행자로부터 이주대책대상자 선정신청을 하라는 개별통지를 받지 못하고 공고사실도 알 수 없어서 소정의 신청기간내에 그 선정신청을 하지 못하게 된 사정을 엿볼 수 있는바, 만일 사실이 그러하다면 원고가 이미 위와 같이 이주대책대상자 선정신청기간을 도과하였다는 이유만으로 이주자의 지위에서 전혀 다툴 길이 없다고 다루어서는 곤란하고, 이제라도 원고는 본래의 이주대책상의 정해진 절차에 따라 사업시행자에 대하여 이주대책대상자 선정신청을 하고 그에 대한 사업시행자의 응답에 대응하여 그 조치가 위법한 것인 한, 사업시행자가 이를 거부한 경우에는 그 거부처분의 취소를, 그 신청에 대하여 아무런 응답이 없는 경우에는 부작위위법의 확인을 각 소구함으로써 적정한 구제를 받을 수도 있다고 여겨진다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관 김상원, 대법관 배만운, 대법관 박만호, 대법관 천경송, 대법관 박준서를 제외한 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원, 대법관 배만운, 대법관 박만호, 대법관 천경송, 대법관 박준서의 반대의견은 다음과 같다.

다수의견은 특례법 제8조 제1항 이 사업시행자에게 이주대책의 수립 실시 의무를 부과하고 있다 하여 위 규정 자체만으로 이주자에게 막바로 그에 상응하는 권리가 발생되지 않고 사업시행자가 구체적인 이주대책을 수립하고 이주자의 신청을 받아들여 이주대책대상자로 확인 결정하여야만 비로소 구체적 수분양권이 발생되므로 그 이전의 수분양권 확인청구는 불가능하다는 것이다.

위 의견은 결국 위 이주대책에 의한 주택분양을 구 주택건설촉진법 제32조 (1994.1.7.법률 제4724호로 개정되기 전의 것), 주택공급에관한규칙 제15조 에 의하여 공급주택의 10% 범위내에서 위 규칙 소정의 특별공급 대상자에게 그 절차적 신청권만을 부여하는 주택공급(특별공급)과 구별을 하지 않고 있는 것이다.

그러나 위 특례법 에 의한 이주대책은 학설상 이른바 생활보상으로서 실체적 권리인 손실보상의 한 형태로 파악되고 있으며 대법원 판례도 이를 실체법상의 권리로 인정하여 (당원 1991.12.27. 선고 91다17108 판결) 민사소송으로 이주대책에 의한 주택수분양권의 확인소송을 허용하였었던 것이다 (당원 1992.7.28. 선고 92다14908 판결).

이주대책은 경우에 따라 택지 또는 주택의 분양이나 이주정착금으로 보상되는바, 이주정착금이 위에서 본 바와 같이 손실보상금의 일종이므로 통상의 각종 보상금처럼 실체적 권리가 되는 것을 부정할 수 없을 것이고, 그렇다면 같은 취지의 택지 또는 주택의 수분양권도 실체적인 권리로 봄이 마땅할 것이다.

가사 이를 권리로 보지 못한다 하더라도 적어도 확인소송의 대상이 되는 권리관계 또는 법률관계로는 보아야 할 것이다.

다수의견은 위 권리관계를 부정하는 이론적 근거로서 위 각 법령에서 이주대책에 대한 구체적인 내용을 규정하고 있지 아니하다는 것을 들고 있으나, 이는 그 이주대책의 성격상 일률적으로 정할 수 없고, 당해 공공사업의 종류 및 성질, 사업시행자의 사업상황이나 여건, 그 대상자의 규모, 생활환경 등 제반정상을 참작하여 정하여야 하므로 사업시행자에게 구체적 이주대책 실시에 있어서 그 절차, 방법, 내용 등에 관하여 재량의 여지를 인정할 필요때문이라 할 것이다.

그러나 이는 합리적인 생활보상을 보장해야 하는 기속적 재량이라 할 것이므로 그것때문에 이주대책의 실체적 권리관계를 부정하고 절차적 신청권으로 볼 사유는 되지 못하고 만약 그 권리의 포괄성이 문제된다면 이는 포괄적 법률관계나 법률상의 지위로 파악하면 될 것이므로 어느모로 보나 그 확인소송을 부정할 근거는 될 수 없는 것이다.

따라서 이주자가 분양신청을 하여 사업시행자로부터 분양처분을 받은 경우 이러한 사업시행자의 분양처분의 성질은 이주자에게 수분양권을 비로소 부여하는 처분이 아니라, 이미 이주자가 취득하고 있는 수분양권에 대하여 그의 의무를 이행한 일련의 이행처분에 불과하다고 보아야 하고, 이는 이주자가 이미 취득하고 있는 수분양권을 구체화 시켜주는 과정에 불과하다 할 것이다.

다수의견처럼 분양신청권을 구체적 이주대책에 따른 절차적 신청권에 불과하다고 본다면 사업시행자가 구체적으로 이주대책을 세우지 않거나 이미 그 이주대책이 종료된 경우 제외된 이주대책대상자는 절차적 신청권을 행사할 수 없기 때문에 속수무책이 될 것이다.

이를 실체적 권리로 인정해야 구체적 이주대책 이행을 신청하고 그 이행이 없을 때 부작위위법확인소송을 제기하여 그 권리구제를 받을 수 있을 것이다.

다수의견은 구체적인 이주대책에서 이주자가 통지를 받지 못하여 신청하지 못한 경우 다시 신청하여 구제받을 수 있다고 하나 이는 신청기간 내에 수긍할 수 있는 사유로 신청하지 못한 이주자에 대한 구제이론으로 미흡할 뿐만 아니라 다수의견과 논리상 양립될 수 없는 이론이고 더욱이 구체적 이주대책이 종료한 경우에는 효용이 없는 이론이 될 것이다.

이를 실체적 권리로 인정하여야만 그 권리를 포기한 것으로 볼 수 없는 한 언제나 신청이 가능하고 구체적 이주대책이 종료한 경우에도 추가 이주대책을 요구할 수 있게 될 것이다.

당원 1992.10.27. 선고 92누1643 판결도 이주대책에 의한 1차 분양신청을 거부당하고 1년후 다시 분양신청을 하여 거듭 거부당한 경우에 그 신청기간을 고려함이 없이 2차 거부처분도 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 판시하고 있는바, 이는 위 분양신청권을 주택건설촉진법 , 주택공급규칙 등에 의한 절차적인 분양신청권과 달리 분양받을 권리에서 파생되는 실체적 신청권으로 파악함을 전제한 이론으로 이해해야 할 것이다.

위와 같이 이주대책에 의한 분양신청은 실체적 권리의 행사에 해당된다 할 것이므로 구체적 이주대책에서 제외된 이주대책 대상자는 그 경위에 따라 분양신청을 하여 거부당한 경우 권리침해를 이유로 항고소송을 하거나 또는 자기 몫이 참칭 이주대책 대상자에게 이미 분양되어 다시 분양신청을 하더라도 거부당할 것이 명백한 특수한 경우 등에는 이주대책 대상자로서 분양받을 권리 또는 그 법률상 지위의 확인을 구할 수 있다고 보아야 할 것이다. 이때에 확인소송은 확인소송의 보충성이라는 소송법의 일반법리에 따라 그 확인소송이 권리구제에 유효 적절한 수단이 될 때에 한하여 그 소의 이익이 허용되어야 함은 물론이다. 돌이켜 이 사건에서 보건대, 피고는 이주대책의 대상이 되는 이 사건 무허가건물이 원고의 소유가 아니고 원심공동피고 1의 소유라고 인정하여 이미 그에게 이주대책에 의한 분양을 마친 상태이어서 다시 원고의 분양신청에 응하지 않을 것임이 명백하므로 이러한 경우에는 굳이 무용한 분양신청을 하여 거부처분과 전치절차를 거쳐 항고소송을 하는 것보다 당해 이주대책에서의 구제 또는 추가 이주대책의 요구를 위해서 막바로 이주대책 대상자라 하여 분양받을 권리 내지 지위의 확인을 구하는 소송방법이 그 권리구제에 유효 적절하여 확인의 이익이 있다 할 것이므로 이를 허용해야 할 것이다.

다만 이러한 소송은 그 소송물이 공법상 법률관계이어서 행정소송의 당사자소송에 해당되므로 이를 민사소송으로 다룬 원심판결을 파기하고 이 사건에서 특정아파트에 대한 분양권확인의 청구취지 표현은 이 사건 소의 이익에 부합되게 정정이 가능하므로 당원에서 그 점을 문제삼을 필요 없이 행정소송으로 다시 심리하게 하기 위하여 관할법원인 서울고등법원으로 이송함이 타당하다고 할 것이다.

대법관 배만운은 반대의견에 덧붙인다.

1. 다수의견은 특례법 상의 이주대책을 생활보상의 일환이라고 하면서 국가의 적극적이고 정책적인 배려에 의하여 마련된 제도라고 하고 있는바, 이러한 이주대책을 공법상의 손실보상으로 보는 것인지 단순한 은혜적인 배려라고 보는 것인지 그 취지가 분명하지는 아니하나, 특례법 제8조 제1항 의 이주대책은 사업시행자가 이주자에 대한 은혜적인 배려에서 임의적으로 수립 시행해 주는 것이 아니라 다수의견이 적절히 설시하고 있는 바와 같이 이주자에 대하여 종전의 재산상태가 아닌 생활상태로 원상회복시켜 주기 위한 생활보상의 일환으로 마련된 제도로서, 헌법 제23조 제3항 이 규정하는 바의 손실보상의 한 형태라고 보아야 할 것이다.

그런데도 다수의견이 특례법 에 의하여 수분양권이 발생하지 아니하고 사업시행자가 이주대책대상자의 선정신청을 받아들여 이주대책대상자로 확인, 결정하여야 비로소 수분양권이 발생한다고 보는 것은, 특례법 상의 이주대책은 은혜적인 배려가 아니라 손실보상의 하나임을 가볍게 보고, 또 특례법 제8조 제1항 의 규정이 단순히 선언적인 것이 아니고 사업시행자에게 이주대책의 수립 실시 여부에 관한 재량의 여지를 주지 않고 의무를 부과하여 이주자에게 구체적인 생활보상을 하도록 강제하고 있는 점을 간과하고, 나아가 특례법 에 따른 이주대책에 의한 주택등의 분양을 원활한 사업시행을 도모하여 은혜적으로 특별공급을 요구할 수 있는 이익을 부여하고 있는 주택공급에관한규칙 에 의한 주택의 특별공급과 구별하지 않고 혼동하는 것이어서, 이러한 점들에 있어서도 찬성할 수 없다.

2. 특례법 상의 이주대책에 따른 사업시행자의 분양처분은

특례법 과 그 시행령 및 시행규칙은 사업시행자에게 공공사업의 시행에 필요한 토지 등을 제공함으로 인하여 생활의 근거를 상실하게 되는 이주자에 대하여 대물적 보상으로서 보상금을 지급하는 외에 생활보상으로서 이주대책을 수립하여 실시하고, 일정한 경우에는 이주정착금을 지급하도록 의무를 부과하고 있는바, 그렇다면 이러한 이주자 는 이에 대응하여 대물적 보상에서 금전적 손실보상청구권을 취득하게 되는 것과 마찬가지로 사업시행자가 수립 실시하여야 하는 이주대책에 따른 수분양권을 사업시행자의 분양처분을 기다리지 않고 위 특례법 에 근거하여 취득하는 것으로 보아야 한다.

그렇다고 하더라도 사업시행자가 실제로 이주대책을 수립하기 이전에는 이주자의 수분양권은 아직 추상적인 권리나 법률상의 지위 내지 이익에 불과한 것이어서 이 단계에 있어서는 확인의 이익이 인정되지 아니하여 그 권리나 지위의 확인을 구할 수 없다고 할 것이나, 사업시행자가 이주대책을 수립 실시하지 아니하는 경우에는 사업시행자에게 이를 청구하여 거부되거나 방치되면 부작위위법확인을 소구할 수는 있다고 볼 것이다 (물론 그러한 일은 없을 것이지만, 이론상 그렇다는 것이다).

그러나 이주대책을 수립한 이후에는 이주자의 추상적인 수분양권이 그 이주대책이 정하는 바에 따라 구체적 권리로 바뀌게 되므로, 구체적 이주대책에서 제외된 이주자는 위와 같은 수분양권에 터잡은 분양신청(이른바 실체적 신청권의 행사)을 하여 거부당한 경우에는 이를 실체적 신청권을 침해하는 거부처분으로 보아 그 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수 있을 것이고, 이 사건과 같이 신청기간을 도과한 경우, 사업시행자가 미리 수분양권을 부정하거나 이주대책에 따른 분양절차가 종료되어 분양신청을 하더라도 거부당할 것이 명백한 경우, 또는 분양신청을 묵살당한 경우, 기타 확인판결을 얻음으로써 분쟁이 해결되고 권리구제가 가능하여 그 확인소송이 권리구제에 유효 적절한 수단이 될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는, 당사자소송으로 수분양권 또는 그 법률상의 지위의 확인을 구할 수 있다고 보아야 할 것이다.

3. 다수의견과 같이 이주자에게 수분양권은 없고, 분양신청권만 있다고 해석한다면, 그 권리의 발생근거는 특례법 이 아니라 사업시행자가 수립한 이주대책에서 찾아야 할 것인데, 이러한 견해에 따르면 사업시행자가 이주대책을 수립 실시하지 아니하여도 이주자는 그 적법여부를 다툴 길이 없고, 이주대책을 수립하더라도 그 대상자의 범위를 제한하거나 이주자의 일부를 제외하는 경우 여기에서 제외된 이주자는 절차적 신청권을 부여받지 못하여 이주대책에 의한 생활보상을 받을 길이 막혀도 법적으로 호소할 길이 없게 되며, 또 만일 사업시행자가 구체적인 이주대책에서 신청권을 인정하지 아니하고 직권으로 수분양자를 조사하여 결정하는 형식으로 정한다거나 은혜적으로 배정하는 것으로 정하여 그 신청권 자체를 설정하지 아니하여도 어찌할 방도가 없게 된다는 결론에 이를 수 있어 부당하다.

4. 다수의견이 사업시행자로부터 이주대책대상자 선정신청을 하라는 개별통지를 받지 못하고 공고사실도 알 수 없어서 소정의 신청기간 내에 선정신청을 못한 원고의 경우에는 이제라도 선정신청을 할 수 있다고 한 것은, 이것이 부질없는 절차의 이행을 요구하여 원고를 불필요하게 불편하고 번거롭게 하는 것임을 논외로 한다면, 다수의견의 기본이론에서 생길 수 있는 부당한 결과의 일부를 보완하여 이와 같은 이주자의 권리를 보호하고자 하는 고충에서 나온 배려로서 평가할 만하나, 어떻게 하여 다수의견의 기본이론에서 그와 같은 해석이 나올 수 있는 것인지, 논리상 그와 같은 해석이 가능한 것인지, 의문이 아닐 수 없다.

우선 다수의견의 견해에 따른다면, 이주대책의 실시를 위한 요건 절차 내용 효과 등을 사업시행자의 처분에 맡기고 있다는 것이므로, 신청기간의 설정도 사업시행자에게 맡기고 있다고 볼 것인바, 그렇다면 사업시행자가 구체적인 이주대책을 어떠한 내용으로 수립한 것인지를 먼저 확정하지 않고서는 일방적으로 그와 같은 해석을 할 근거나 여지가 없을 것이고, 또 일찌기 이주대책 사실을 알고 1989년도에 이 사건 소송을 제기한 원고가 어떻게 하여 사업시행자가 설정한 신청기간(1987.12.29.부터 1988.2.29.까지)이 훨씬 지난 이제 와서 절차적 신청권을 행사할 수 있다는 것인지, 언제까지 신청할 수 있다는 것인지 이주대책에 따른 분양절차가 종료된 후에도 할 수 있다는 것인지 알 수 없어, 이유모순이나 이유불비라는 비난을 들을 여지가 있으며, 이렇게 되면 일정한 기간 내에 신청을 받아 분양처분을 하여 이주대책을 종결지우고 안정적으로 사업시행을 하게 할 수 있다는 다수의견의 장점은 무너지게 된다.

또 다수의견의 이론에 따른다면, 사업시행자가 이주자에게 이주대책대상자 선정신청을 하라는 개별통지를 하여야 할 의무는 있을 수 없고, 개별통지를 하더라도 신청권 행사를 촉구하는 은혜적인 조치에 불과하며, 이주대책에서 이와 같은 개별통지를 규정하지 아니하여도 상관없고 이주자는 이의를 달 수 없는 법리가 될 터인데, 이러한 개별통지를 받지 못한 경우에는 이제라도 신청을 할 수 있다고 보는 것이 다수의견의 기본이론과 모순되는 건 아닌지 의문이다. 오히려 사업시행자가 이주대책에서 개별통지를 규정하는 것은 이주자에게 실체적 권리가 있음을 전제로 한 것이라고 보아야 할 것이다.

또 이 사건의 경우에는 일간신문에 이주대책 시행공고를 한 것이고, 일간신문에 공고하면 특별한 사정이 없는 한 공고사실을 알 수 있다고 보아야 하고 또 그러기 위해 공고를 하는 것인데, 어떻게 하여 원고가 그 사실을 알 수 없었다고 보는 것인지도 궁금하다.

5. 다수의견은 이주자는 사업시행자가 정하는 절차에 따라 분양신청을 하여 분양처분을 받음으로써 그 수분양권을 취득한다는 것이므로, 결국 이주자의 분양신청권(특별공급신청권)은 사업시행자가 수립한 이주대책에서 정하는 바에 따라 발생도 하고 소멸도 한다고 보아야 할 것이고, 따라서 사업시행자가 구체적인 이주대책에서 일정한 신청기간을 설정하고 소정기간 내에 신청이 없으면 신청권을 행사하지 못하는 것으로 규정하면 개별통지의 여부나 공고사실을 알고 모르고와는 상관없이 그 분양신청권을 상실하고, 사업시행자가 신청기간 도과 후에 은혜적으로 신청을 수리하지 않는 한 그 신청권을 행사할 수 없다고 볼 수밖에 없을 것이다.

다수의견을 취하면서 이러한 경우에 분양신청권을 상실하지 아니한다고 보게 되면 논리의 일관성이 없게 되고, 상실한다고 보게 되면 이주대책의 입법취지에 어긋나 부당하게 되므로, 이주자의 권리를 실체적 권리로 파악하는 것이 옳다고 보며, 이주자가 개별통지를 받고서도 상당한 기간 내에 분양신청을 하지 아니하면 일반 법리에 따라 특별한 사정이 없는 한 수분양권을 포기하는 것으로 보면 될 것이고, 이러한 점에서 사업시행자의 개별통지는 의미가 있다고 볼 것이다.

6. 현행 행정소송법 은 항고소송과 당사자소송의 형태를 모두 규정하고 있으므로, 이제는 공법상의 권리관계의 분쟁에 있어서는 그 권리구제의 방법에 관하여 항고소송만에 의하도록 예정한 산업재해보상보험업무및심사에관한법률 제3조 와 같은 규정이 있는 경우를 제외하고는, 소의 이익이 없는 등 특별한 사정이 없는 한 항고소송 외에 당사자소송도 허용하여야 할 것이고, 불필요하게 국민의 권리구제방법을 제한할 것은 아니다.

법은 우리의 사회활동과 사회현상을 규율하는 규범을 설정하고 권리를 보호하며 이것이 침해되었을 때 적절하게 구제해 주는 데 그 존재이유가 있다고 할 것이므로 법의 보호범위나 구제기능을 스스로 제약할 것은 아니고, 이 사건의 경우에도 굳이 이주자의 분양신청권을 절차적 신청권이라고 좁은 해석을 하여 항고소송만이 가능하다고 제한할 것은 아니며, 소의 이익이 인정되는 한 당사자소송도 허용해야 할 것이다.

종래 전통적으로 반사적 이익 또는 사실상의 이익에 불과하다고 하던 것도 근래에는 이를 법적이익으로 평가하여 권리와 마찬가지로 보호함으로써 국민의 권익(권익)보호와 권리구제에 만전을 기하는 방향으로 법을 운영하여 가고 또 마땅히 그렇게 하여야 하는 마당에, 확인판결만 얻어도 권리구제가 실현될 수 있을 이 사건에서 특례법 에 의한 이주대상자의 지위의 권리성을 부정하고 단순히 절차적인 신청권만 갖는데 불과하다고 하여 항고소송 외에는 허용할 수 없다고 하는 것은, 이주자의 보상받을 이익을 제약하고 권리행사를 까다롭게 하며 권리구제방법의 선택을 곤혹스럽게 하여 사실상 이주자의 권익을 제약하고 약화(약화)시키는 것이어서, 당사자의 권리구제의 절차와 방법을 넓게 인정하여 권익보호에 만전을 기하려고 하는 현재의 추세에 역행하는 것이라고 아니할 수 없다.