대법원 1990. 9. 28. 선고 90도1483 판결

가. 검찰주사가 검사의 지시에 따라 검사의 참석없이 피의자를 신문하여 작성하였으나 검사가 작성한 것으로 되어 있는 피의자 신문조서 및 실제로는 검찰주사가 참고인의 주거지에서 진술을 받아 작성하였으나 검사가 작성한 것으로 되어 있는 진술조서가

형사소송법 제312조 제1항 소정의 "검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서"에 해당하는지 여부(소극)

나. 조서의 형식이 검사가 작성한 것으로 되어 있는 피의자 신문조서와 진술조서가

형사소송법 제313조 제1항 소정의 '전 2조의 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류'에 해당할 수 있는지 여부(소극)

가. 검사가 작성한 것으로 되어 있는 피고인에 대한 피의자 신문조서의 증거능력이 부인되는 경우에 있어서, 위 조서작성에 관여한 검찰주사가 위 조서작성시 피고인이 공소사실을 자백하였다는 내용의 법정에서의 증언이 증거능력이 있는지 여부(소극)

가. 검찰주사가 검사의 지시에 따라 검사가 참석하지 않은 상태에서 피의자였던 피고인을 신문하여 작성하고 검사는 검찰주사의 조사직후 피고인에게 개괄적으로 질문한 사실이 있을 뿐인데도 검사가 작성한 것으로 되어 있는 피고인에 대한 피의자신문조서와 검찰주사가 참고인의 주거지에서 그의 진술을 받아 작성한 것인데도 검사가 작성한 것으로 되어 있는 참고인에 대한 진술조서는 검사의 서명·날인이 되어 있다고 하더라도 검사가 작성한 것이라고는 볼 수 없으므로,

형사소송법 제312조 제1항 소정의 "검사가 피의자나 피의자아닌 자의 진술을 기재한 조서"에 해당하지 않는 것임이 명백하다.

나. 검사가 피고인이 된 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재하여 작성한 피의자신문조서나 진술조서의 증거능력에 관하여는

형사소송법 제312조 제1항이 규정하고 있는 만큼, 조서의 형식이 검사가 작성한 것으로 되어 있는 피의자신문조서와 진술조서는

같은 법 제313조 제1항 소정의 "전 2조의 규정이외에 피고인의 진술을 기재한 서류"에 해당하지 않는다고 보아야 한다.

다. 검사가 작성한 것으로 되어 있는 피고인에 대한 피의자신문조서의 작성시 관여한 검찰주사의 법정에서 증언내용이 자신이 피고인을 피의자로 신문하면서 위 조서를 작성할 때 피고인이 공소사실을 자백하였다는 것이라면 위 피의자신문조서의 증거능력이 인정되지 않는 이상 증거능력이 없다.

가.나.다.

형사소송법 제312조 제1항

나.

제313조 제1항

다.

제316조 제1항

다.

대법원 1974.3.12. 선고 73도2123 판결(집22(1) 형33),

1983.7.26. 선고 82도385 판결(공1983,1367),

1984.2.28. 선고 83도3223,83감도538 판결(공1984,652)

검사

춘천지방법원 1990.3.29. 선고 89노92 판결

상고를 기각한다.

1. 검사의 상고이유 제1점 및 제2점에 대한 판단

원심이 적법하게 확정한 바와 같이 검사가 작성한 것으로 되어 있는 피고인에 대한 피의자신문조서는 춘천지방검찰청 강릉지청 징수계장(검찰주사)인 공소외 장석태가 이 사건을 담당한 춘천지방검찰청 강릉지청 검사인 이상도의 지시에 따라 위 검사가 참석하지 않은 상태에서 피의자였던 피고인을 신문하고 작성한 것으로서, 위 검사는 위 장석태가 피고인을 신문하는 도중에 약 1분정도 조사실에 들어왔다 나갔다가 위 장석태가 피고인에 대한 조사를 끝마친 직후 조사실에 다시 들어와 피고인에게 개괄적으로 질문한 사실이 있을 뿐, 위 피의자신문조서는 검사가 피의사실에 관하여 피의자를 직접. 개별적으로 신문하고 그 신문내용에 따라 작성한 것이 아니고, 또 검사가 작성한 것으로 되어있는 고병문에 대한 진술조서 역시 검사 이상도가 고병문을 직접 조사하고 작성한 것이 아니라, 위 장석태가 다른 검찰청직원 1명과 함께 고병문의 주거지로 찾아가 그곳에서 그의 진술을 받아 작성한 것이라면, 위 피의자신문조서와진술조서에 검사의 서명.날인이 되어 있다고 하더라도 이 조서들은 검사가 작성한 것이라고는 볼 수 없으므로, 형사소송법 제312조 제1항 소정의 '검사가피의자나 피의자아닌 자의 진술을 기재한 조서'에 해당하지 않는 것임이 명백하다.

이와 취지를 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.

소론이 인용하는 당원의 판례( 1984.7.10. 선고 84도846 판결)는 검사가 피의사실에 관하여 전반적 이고 핵심적인 사항에 대하여 신문을 하고 이를 토대로 그 신문에 참여한 검찰주사보가 피의자신문조서를 작성함에 있어서 다소불분명한 사항이나 보조적인 사항에 대하여 피의자에게 직접 질문을 하여 이를 조서에 기재하였지만, 참여주사보가 그와 같은 질문을 할 때 검사가 그 자리에 있으면서 이를 지켜보았고, 또 문제점이 있을 때에는 검사가 다시 직접묻고 참여주사보가 조서에 기재하였으며, 조서의 작성이 다 끝난 다음에는 검사가 이를 검토하여 자신의 신문결과와 일치함을 확인하고 서명.날인하였기때문에, 검사가 작성한 피의자신문조서로서 인정되는 사안에 관한 것이어서, 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다.

검사가 피고인이 된 피의자나 피의자아닌 자의 진술을 기재하여 작성한 피의자신문조서나 진술조서의 증거능력에 관하여는 형사소송법 제312조 제1항이 규정하고 있는 만큼, 조서의 형식이 검사가 작성한 것으로 되어 있는 위와 같은 피의자신문조서와 진술조서는 같은 법 제313조 제1항 소정의 "전 2조의 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류"에는 해당하지 않는다고 보아야 할 것 이므로, 위 피의자신문조서와 진술조서가 검사에 의하여 적법하게 작성된 것이 아니어서 형사소송법 제312조 제1항 소정의 "검사가 피의자나 피의자아닌 자의 진술을 기재한 조서"에는 해당하지 않는다고 하더라도, 같은 법제313조 제1항 소정의 "피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 서류"에는 해당하는 것으로 보아야 한다는 취지의 소론도 받아들일 것이 못된다.

논지는 결국 이유가 없다.

2.  같은 상고이유 제3점에 대한 판단

원심증인 장석태의 증언은, 자신이 위와 같이 피고인을 피의자로 신문하면서 위 피의자신문조서를 작성할 때 피고인이 이 사건 공소사실을 자백하였다는 것을 내용으로 하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 검사가 작성한 것으로 되어 있는 피고인에 대한 위 피의자신문조서의 증거능력이 인정되지 않는 이상, 위 장석태의 위와 같은 증언도 증거능력이 없다고 보아야 할 것이다( 당원 1974.3.12. 선고 73도2123 판결; 1983.7.26. 선고 82도385 판결; 1984.2.28.선고 83도3223, 83감도538 판결 등 참조). 왜냐하면 위와 같은 피의자신문조서의 증거능력은 인정하지 아니하면서 그 조서에 기재된 내용을 들었다는 전문증거의 증거능력을 인정하는 것은 그 피의자신문조서의 증거능력을 부인한 취지에 반하는 것이 되기 때문이다.

같은 취지에서 원심이 위 장석태의 증언의 증거능력을 부인한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.

3.  같은 상고이유 제4점에 대한 판단

관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 이 사건 공소사실에 부합하는 증거들을 증거능력이 없는 것이라고 배척한 다음 범죄사실의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.

논지는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다.

4.  그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.