대법원 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결

가. 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 재산권의 귀속을 주장하고, 참칭상속인 또는 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에 그 청구원인 여하에 불구하고 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 해석할 것인지 여부(적극)

나. 원고의 청구가 계쟁토지가 원·피고 및 소외인 등이 공동상속한 것임에도 피고가 그 단독명의로 소유권보존등기를 마친 것이므로 그 상속지분을 초과한 부분은 원인무효라고 주장하고 그 말소를 구하는 것이어서 위 “가”항의 법리에 따라 상속회복청구의 소에 해당한다고 한 사례

다. 상속개시일로부터 10년을 경과한 후에 상속권의 침해가 있는 경우라도 10년의 제척기간 경과로 인하여 상속회복청구권은 소멸되었다고 보아야 할 것인지 여부(적극)

가. 민법 (1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것)이 규정하는 상속회복의 소는 호주상속권이나 재산상속권이 참칭호주나 참칭재산상속인으로 인하여 침해된 때에 진정한 상속권자가 그 회복을 청구하는 소를 가리키는 것이나, 재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하고, 참칭상속인 또는 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에도, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하다.

나. 원고의 청구가 계쟁토지가 원소유자의 재산상속인들인 원·피고 및 소외인 등이 공동상속한 것임에도 피고가 그 단독 명의로 소유권보존등기를 마친 것이므로 그 상속지분을 초과한 부분은 원인무효라고 주장하고 그 말소를 구하는 것이어서 위 “가”항의 법리에 따라 상속회복청구의 소에 해당한다고 한 사례.

다. 재산상속회복청구의 소인 이상 위 민법 제999조 에 의하여 준용되는 같은 법 제982조 제2항 소정의 제척기간의 적용이 있다 할 것이며, 상속개시일로부터 10년을 경과한 후에 상속권의 침해가 있는 경우라도 10년의 제척기간 경과로 인하여 상속회복청구권은 소멸되었다고 보아야 한다.

(반대의견 1)

부동산의 진정한 소유자가 원인무효등기의 말소를 청구하는 것은 소유권 그 자체에 터잡아서 방해의 배제나 소유물의 반환을 청구하는 것으로서 소유권이 있는 한 항상 행사할 수 있는 것인데, 그 소유권을 취득하게 된 원인이 상속이라고 하여 그리고 그 상대방이 상속인을 참칭하여 등기를 한 사람이라고 하여, 상속회복의 소라는 이름을 붙이고 그 권리의 행사를 제한하여야 할 이유는 없는 것으로서 진정상속인이 참칭상속인을 상대로 상속재산에 관한 원인무효의 등기의 말소를 청구하는 것은 상속을 원인으로 하여 취득한 소유권 그 자체를 행사하는 것이지, 재산상속권의 회복을 청구하는 것으로 보아 특별히 취급할 것은 아니며, 위 민법 제999조 소정의 상속회복청구권은 이와 같은 개별적 청구권과 다른 독립된 별개의 권리라고 보아야 할 것인바, 위 “나”항의 청구는 상속회복청구의 소에 해당하지 아니한다고 해석하는 것이 옳다.

(반대의견에 덧붙이는 의견)

만일 이와 같은 소도 재산상속회복청구의 소라고 해석하여야 한다면 그 제척기간은 참칭상속이 개시된 날, 다시 말하면 상속권의 침해가 있었을 때부터 기산하는 것으로 해석하는 것이 상당하다.

(반대의견 2)

상속회복청구의 상대방이 되는 “참칭상속권자”라 함은 상속이 개시될 당시에 정당한 상속권자가 아님에도 불구하고 진정한 상속권자로 믿게 할 만한 외관을 지니고 정당한 상속권자의 상속권을 침해하고 있는 자만을 의미한다고 보아야 하므로 상속이 개시될 당시에는 상속권자로 믿게 할 만한 외관을 갖추지 못하였는데 그 후에 문서를 위조하는 등의 방법으로 정당한 상속권자인 것처럼 가장한 자 또는 다른 공동상속인의 상속권을 부인하고 자기(들)만이 상속하였다고 주장하는 공동상속인 중의 1인 또는 수인이나, 다른 공동상속인의 상속권을 부정하지는 아니한 채 사실상 상속재산을 배타적으로 점유, 관리하고 있는 공동상속인 등은 상속회복청구의 상대방인 “참칭상속권자”에 해당한다고 볼 수 없는바 위 “나”항의 청구에 있어 상속이 개시될 당시 호적부에 피고 한 사람만이 상속인처럼 기재되어 있는 등의 사유로 피고만이 진정한 상속권자인 것 같은 외관을 지니고 있지 않는 한 피고가 다른 공동상속인들의 상속분에 대한 관계에서 참칭상속권자에 해당한다고 볼 수 없으므로 이를 상속회복청구로 볼 수 없는 것이다.

(반대의견 3)

위 “나”항의 청구의 경우와 같은 공동상속인 상호간의 지분권침해를 둘러싼 분쟁에 관하여는 상속회복청구에 관한 민법 규정의 적용이 없다고 풀이하여야 한다.

구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제982조(제999조) ,( 민법 제999조 )

가. 대법원 1984.2.14. 선고 83다600,83다카2056 판결(공1984,440) 1985.7.23. 선고 83다632 판결(공1985,1176) 1991.12.24. 선고 90므521,538 판결(동지) 가.나. 대법원 1981.1.27. 선고 79다854 판결(공1981,13638) 1989.1.17. 선고 87다카2311 판결(공1989,288)

원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 윤일영

피고 소송대리인 변호사 김규복

부산지방법원 1990.8.3. 선고 90나4690 판결

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

제1점에 대하여

1. 민법 (1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)이 규정하는 상속회복의 소는 호주상속권이나 재산상속권이 참칭호주나 참칭재산상속인으로 인하여 침해된 때에 진정한 상속권자가 그 회복을 청구하는 소를 가리키는 것이나, 재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하고, 참칭상속인 또는 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에도, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하다는 것이 당원의 견해이다.( 당원 1981.1.27. 선고 79다854 판결 참조)

2. 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 토지(울산시 중구 복산동 643의 1 분묘지 1048㎡)의 원 소유자인 망 소외 1은 1964.3.3. 사망하였고, 그에게는 처인 망 소외 2, 장남인 망 소외 3, 차남인 피고, 3남인 소외 4, 4, 5남인 원고들, 딸(출가녀)인 소외 5가 있었고, 또 망 소외 3에게는 딸인 소외 6이 있었는데, 장남인 망 소외 3에 대하여 1967.5.31. 생사불명기간만료를 원인으로 하여 1975.3.21. 실종선고가 내려지자 피고는 1975.4.4. 자기가 망 소외 1의 호주상속인이라고 신고하여 호적에 등재한 후, 민법 제996조 에 따라 이 사건 토지를 승계하였다고 보존등기신청을 하여 1979.2.19. 피고 명의로 등기를 마쳤다는 것이다.

3. 원고의 이 사건 청구는 이 사건 토지는 원·피고 및 망 소외 2, 소외 4, 5 등이 공동상속한 것임에도 피고가 자기 단독 명의로 보존등기를 마친 것이므로 피고의 상속지분을 초과한 부분은 원인무효라고 주장하고 이의 말소를 청구하는 것인바, 이는 결국 이 사건 토지에 대한 지분권이 상속을 원인으로 하여 원고들에게 귀속되었음을 주장하고 자기만이 상속하였다는 피고를 상대로 상속재산에 관한 등기의 일부 말소를 구하는 것이므로 민법 제999조 의 재산상속회복청구의 소에 해당한다고 보아야 할 것이며, 소론의 판례( 당원 1986.2.11. 선고 85다카1214 판결 )는 이 사건에 적절한 것이 아니다.

따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 재산상속회복의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지는 이유 없다.

제2점에 대하여

원고들의 이 사건 소가 재산상속회복청구의 소인 이상 민법 제999조 에 의하여 준용되는 민법 제982조 제2항 소정의 제척기간의 적용이 있다 할 것이며, 상속개시일로부터 10년을 경과한 후에 상속권의 침해가 있는 경우라도 10년의 제척기간 경과로 인하여 상속회복청구권은 소멸되었다고 보아야 한다( 당원 1981.1.27. 선고 79다854 판결 ; 1989.1.17. 선고 87다카2311 판결 각 참조).

따라서 원심이 이 사건 소는 원고들의 피상속인인 망 소외 1의 사망일로서 상속이 개시된 날인 1964.3.3.부터 제척기간인 10년을 경과한 1989.2.14.에야 제기된 것으로서 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 상속개시일로부터 10년을 경과한 후에 비로소 참칭상속인에 의하여 상속권의 침해가 있었던 이 사건의 경우에는 위의 민법 규정이 적용될 수 없다고 주장하는 논지는 받아들일 수 없으며, 원고의 이 사건 소가 제척기간을 경과한 후에 제기된 것으로서 부적법하다는 원심의 판단에는 이와 같은 원고들의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 보아야 한다. 논지도 이유가 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고들의 부담으로 하여, 대법관 이회창, 대법관 박우동, 대법관 이재성, 대법관 배만운, 대법관 김용준의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되므로 주문과 같이 판결한다.

대 법관 이회창, 대법관 이재성, 대법관 배만운의 반대의견은 다음과 같다.

1. 부동산의 소유권자나 지분권자가 원인무효의 등기의 말소를 청구하는 경우, 그 소유권이나 지분권의 취득이 상속을 원인으로 하는 것이고 그 원인무효의 등기가 상속인을 참칭하거나 자기만이 재산상속을 하였다고 참칭하고 또는 자기의 지분을 넘는 재산상속을 하였다고 참칭하여서 한 경우에는, 그 청구원인 여하에 불구하고 민법(위에서 본 바와 같이 개정 전의 민법을 가리킨다, 이하 같다) 제999조 소정의 상속회복청구의 소이고, 이와 같은 경우 그 회복청구권은 재산상속권의 침해가 언제 있었던 간에 상속개시일로부터 기산하여 10년이 경과하면 소멸한다는 다수의견의 견해에 찬성할 수 없다.

부동산의 진정한 소유자가 원인무효등기의 말소를 청구하는 것은 소유권 그 자체에 터잡아서 방해의 배제나 소유물의 반환을 청구하는 것으로서 소유권이 있는 한 항상 행사할 수 있는 것인데, 그 소유권을 취득하게 된 원인이 상속이라고 하여 그리고 그 상대방이 상속인을 참칭하여 등기를 한 사람이라고 하여, 상속회복의 소라는 이름을 붙이고 그 권리의 행사를 제한하여야 할 이유는 없다고 생각한다. 다시 말하면 진정상속인이 참칭상속인을 상대로 상속재산에 관한 원인무효의 등기의 말소를 청구하는 것은 상속을 원인으로 하여 취득한 소유권 그 자체를 행사하는 것이지, 재산상속권의 회복을 청구하는 것으로 보아 특별히 취급할 것은 아니며, 민법 제999조 소정의 상속회복청구권은 이와 같은 개별적 청구권과 다른 독립된 별개의 권리라고 보아야 한다.

다만 민법 은 상속회복의 소의 제척기간만 규정할 뿐 그 성질이나 요건, 효과 등을 규정하고 있지 않아 과연 상속재산에 관하여 개별적 청구권과 다른 상속법상의 독자적인 회복청구권을 인정할 필요나 실익이 있는 것인지 의문이 제기될 수 있고, 이와 같은 관점에서 보면 재산상속회복청구의 소는 상속권의 존부를 전제로 하는 개별적인 물권적 청구권의 집합에 불과하고, 민법 은 거래의 안전을 위하여 특히 제척기간에 관한 규정을 둔 것이라고 이해할 여지가없는 것은 아니나, 그렇게 보게 되면 원래 상속인의 소유권은 소멸하지 않는 것인데 상속인에 의한 소유물반환청구권은 소멸하는 것이 되고, 또 일반적으로 참칭상속인은 악의 아니면 과실이 있는 사람인데 진정한 권리자의 희생하에 이러한 참칭상속인을 보호하여야 할 필요가 있는 것인지도 의문이며, 특히 상속회복청구권의 행사가 상속개시일로부터 10년의 제척기간에 걸리게 되어 있는 민법 의 규정하에서는 그로부터 10년이 경과한 후에 상속권의 침해가 있을 때에는 상속회복의 청구를 할 기회조차 가질 수 없게 되어, 무권리자인 참칭상속인은 권리를 침해하는 즉시 소유권을 취득하고 소유권자인 진정상속인은 권리를 상실하는 불합리한 결과에 이르게 된다.

그러므로 이 사건과 같이 원고들이 피고명의의 보존등기가 원인무효임을 이유로 하여 그 말소를 청구하는 것은, 원고들이 소유권(지분)을 취득한 것이 상속에 인한 것이고 피고가 단독상속을 참칭하여 보존등기를 하였다고 하여도 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소에 해당하지 아니한다고 해석하는 것이 옳다고 생각한다.

2. 만일 다수의견과 같이 이와 같은 소도 재산상속회복청구의 소라고 해석하여야 한다면, 대법관 이재성, 대법관 배만운은 그 제척기간은 참칭상속이 개시된 날, 다시 말하면 상속권의 침해가 있었을 때부터 기산하는 것으로 해석하는 것이 상당하다 고 생각하고 덧붙인다.

상속회복청구의 소의 제척기간을 규정한 민법 제982조 제2항은 “…상속이 개시된 날로부터 10년을 경과하면 소멸한다”고 되어 있어 이 부분만 따로 떼어놓고 보면 제척기간의 기산일을 상속이 개시된 날 아닌 상속권의 침해가 있었을 때라고 해석하는 것은 명문의 규정에 어긋나는 것처럼 보이고, 그래서 다수의견도 상속개시일로부터 10년이 경과된 후에 재산상속권의 침해가 있는 경우라도 10년의 제척기간의 경과로 인하여 상속회복청구권은 이미 소멸한 것으로 해석할 수밖에 없다고 보는 것 같으나, 재산상속회복청구권을 개별적인 물권적 청구권의 집합으로 보는 이상 제척기간의 기산일을 위와 같이 해석하는 것이 불가피하고, 또 민법 제982조 제2항 을 그 제1항 과 연결하여 살펴보면 그렇게 해석 못할 바 아니라고 생각한다.

원래 제척기간은 권리를 행사할 수 있음을 전제로 하고, 권리를 행사할 수 있을 때부터 기산되어야 하는 것이며, 권리가 침해되지도 아니한 때부터 그 권리의 회복청구권의 행사기간이 경과한다는 것은 모순이다.

그렇게 본다면 민법 제999조 에 의하여 준용되는 민법 제982조 는 그 제1항 에서는 상속권이 침해된 때에는 상속회복청구의 소를 제기할 수 있음을 규정하고, 그 제2항 은 이 상속권이 침해될 때에 행사할 수 있는 상속회복청구권의 존속기간을 규정한 것이므로, 그 제2항 에서 말하는 “상속이 개시된 날”이란 그 제1항 이 규정한 “상속회복의 대상이 되는 상속, 다시 말하면 참칭상속이 개시된 날”을 가리키는 것이라고 새기는 것이 오히려 논리에 어긋나지 않고, 또 이와 같은 해석이 반드시 법의 명문규정에 위배된다고 생각하지 아니한다.

3. 법의 해석은 합리적이어야 하고, 법문을 구성하는 단어 하나 하나를 떼어서 그 의미를 파악하여야 하는 것도 아니며, 그 법을 적용하였을 때에 모순이 생기지 아니하여야 한다. 그리고 법은 권리가 침해될 때에 이를 구제하는 길을 열어 주어야 그 존재의의가 있는 것이지 권리의 침해는 있었으나 처음부터 그 회복을 청구할 기회를 갖지 못하게 하는 것은 용인될 수 없다.

다수의견과 같은 해석을 유지한다면 상속이 개시된 날로부터 10년 간 상속등기가 되지 아니한 재산은 아무나 그리고 어떠한 방법이나 수단으로든 상속을 원인으로 등기를 하기만 하면 그의 소유로 귀속되고, 진정한 상속인은 권리구제를 청구할 기회조차 갖지 못하게 된다는 결과에 이르게 되는데, 이와 같은 결과를 낳는 법률해석은 정당화될 수 없다.

따라서 다수의견이 들고 있는 판례들은 변경되어야 한다고 생각한다.

대법관 김용준의 반대의견은 다음과 같다.

1. 재산상속에 관하여 진정한 상속권자가 상속으로 인하여 피상속인의 재산에 관한 소유권(지분권을 포함한다)을 승계하였음을 주장하여, 참칭상속권자를 상대로 상속재산의 반환을 청구하는 경우에는 그 소유권을 취득하였다고 주장하는 원인이 상속인 이상 그 청구원인이 어떤 것인지에 불구하고 민법 제999조 소정의 상속회복청구라고 보아야 한다는 점에 있어서는 다수의견과 견해를 같이한다.

2. 그러나 상속회복청구의 상대방이 되는 “참칭상속권자”라 함은 상속이 개시될 당시에 정당한 상속권자가 아님에도 불구하고 진정한 상속권자로 믿게할 만한 외관을 지니고 정당한 상속권자의 상속권을 침해하고 있는 자, 예를 들면 상속이 개시될 당시에 이미 호적부 등에 상속인이 될 자로 기재되어 있지만 사실은 그와 같은 신분관계가 없는 자, 또는 상속을 포기하였거나 결격사유로 상속인이 되지 못할 자 등만을 의미한다고 보아야 한다. 따라서 상속이 개시될 당시에는 상속권자로 믿게 할 만한 외관을 갖추지 못하였는데 그 후에 문서를 위조하는 등의 방법으로 정당한 상속권자인 것처럼 가장한 자 ( 당원 1987.7.21. 선고 86다카2952 판결 참조), 또는 다른 공동상속인의 상속권을 부인하고 자기(들)만이 상속하였다고 주장하는 공동상속인 중의 1인 또는 수인이나, 다른 공동상속인의 상속권을 부정하지는 아니한 채 사실상 상속재산을 배타적으로 점유, 관리하고 있는 공동상속인 등은 상속회복청구의 상대방인 “참칭상속권자”에 해당한다고 볼 수 없다.

이 점이 다수의견과 견해를 달리하는 결론인바, 참칭상속권자의 범위를 이와 같이 좁게 해석하는 이유는 다음과 같다.

첫째, 이미 상속이 개시된 후에 상속권자가 아니면서 상속권자인 것처럼 가장하여 상속재산을 차지한 자는 진정한 상속권자의 “상속권”을 침해하는 것이 아니라 진정한 상속권자의 상속재산에 대한 “소유권”을 침해하는 것으로 보아야 한다.

둘째, 위와 같은 경우 진정한 상속권자가 상속재산에 대한 소유권에 기하여 그 침해의 배제를 구하는 것을 상속회복청구권의 행사로 본다면 유달리 짧은 제척기간을 규정한 민법 제999조 제2항 이 적용될 수밖에 없는데, 만약 상속이 개시된 때로부터 10년이 경과한 후에 상속재산에 대한 침해행위가 이루어졌을 경우 진정한 상속권자의 상속재산에 대한 소유권의 행사를 상속회복청구로 보아 이미 제척기간이 경과하였다는 이유로 배척한다면, 그 결과가 너무도 부당한 것임은 두말할 나위조차 없을 것이다. 물론 이 경우에 진정한 상속권자가 오랫 동안 권리 위에 잠을 자고 있었다고 탓할 수 있을런지는 모르지만, 그렇다고 하여 상속권을 침해한 무권리자(불법행위자인 경우도 있다)에게 그대로 상속재산을 귀속시키는 결과를 용인할 수는 없는 것이기 때문이다.

셋째, 민법 이 상속회복청구권의 제척기간을 규정한 취지는, 상속에 관한 법률관계를 가급적 빨리 종국적으로 확정시켜 참칭상속권자가 진정한 상속권자인 것 같은 외관을 믿고 거래를 한 제3자를 보호하려는 데에 있는 것이지, 상속재산을 취득한 모든 제3자를 보호하려는 취지라고는 볼 수 없다.

다만 위와 같이 참칭상속권자의 범위를 좁힘으로써 제척기간이 적용되는 상속회복청구의 대상을 제한하여 축소해석하게 되면 진정한 상속권자가 아닌 자로부터 상속재산을 취득한 제3자가 보호받지 못하게 되는 경우가 종종 발생할 수도 있겠지만, 이는 진정한 소유권자를 보호하기 위한 불가피한 결과라고 볼 수밖에 없다.

넷째, 공동상속인 중의 일부가 다른 공동상속인을 상속에서 배제하고 상속재산을 점유, 관리하고 있는 경우에는 그 다른 공동상속인은 이미 상속인으로서의 지위를 가지고 있는 것이므로, 상속재산의 관리에의 참가( 민법 제265조 )나 상속재산의 분할청구( 민법 제1013조 ) 등의 방법에 의하여 자기의 상속권의 내용을 실현할 수 있고, 이미 상속재산이 분할되었거나 처분되었다고 하더라도 상속재산의 분할이 무효임을 주장하여 다시 상속재산의 분할을 청구하거나, 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 수는 있다고 하겠지만(상속개시 후의 인지 또는 그 재판의 확정이나 이혼무효재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자 등의 경우), 이는 공동상속인이 자기의 상속분의 비율에 따른 상속재산을 요구하고 상속 받은 지분소유권의 내용을 실현하는 것에 지나지 아니하므로, 상속회복청구의 문제와는 평면을 달리하는 것이다.

3. 그렇다면 원고의 이 사건 청구가 자신도 이 사건 토지의 소유권을 공동상속한 것이라고 주장하여 공동상속인 중의 1인인 피고가 그 토지에 관하여 그의 단독명의로 경료한 소유권보존등기 중 피고의 상속분을 초과하는 부분에 관한 말소등기절차의 이행을 청구하는 것이라고 하더라도, 상속이 개시될 당시(1964.3.3.) 호적부에 피고 한 사람만이 상속인인 것처럼 기재되어 있는 등의 사유로 피고만이 진정한 상속권자인 것 같은 외관을 지니고 있지 않는 한 피고가 다른 공동상속인들의 상속분에 대한 관계에서 참칭상속권자에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 청구를 상속회복청구로 볼 수 없는 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 소가 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소에 해당하는 것으로 보아 1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 민법 제999조 에 의하여 준용되는 제982조 제2항 소정의 제척기간이 경과한 후에 제기되었다는 이유로 이 사건 소가 부적법한 것이라고 판단하였으니, 원심판결에는 상속회복청구에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수밖에 없으므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고, 원심판결은 파기를 면할 수 없다고 생각한다.

종전에 당원이 1981.1.27. 선고 79다854 전원합의체판결 등에서 판시한 의견 중 이와 다른 의견이 변경되어야 할 것임은 물론이다.

대법관 박우동의 반대의견은 다음과 같다.

이 사건의 경우와 같은 공동상속인 상호간의 지분권 침해를 둘러싼 분쟁에 관하여서는 상속회복청구에 관한 민법 규정의 적용이 없다 고 풀이하여야 할 것이다.

이에 관한 이유는 아래 약간 보충하는 설명 이외 대법관 김용준의 반대의견과 같으므로 이를 지지한다.

진정한 상속인의 지위를 갖는 모든 공동상속인에게는 언제라도 상속분에 따른 상속재산의 분배를 받을 권리가 보장되어야 한다. 이와 같은 권리실현을 위하여 법은 상속재산분할의 방법을 마련하고 있는 것이다( 민법 제1013조 . 가사소송법 제2조 제1항 마류사건 10. 가사소송규칙 제114조 , 제115조 ). 상속재산의 분할은 상속재산의 귀속 주체를 조속히 확정한다는 요청을 실현하기 위한 것이라기보다 상속재산의 공평, 원만한 분배를 목적으로 하는 것이라고 할 것이다. 이러한 목적을 달성하기 위하여서는 상속재산의 공유상태가 유지되어야 하며, 만일 공동상속인의 한 사람에 의하여 다른 공동상속인의 지분권이 침해된다고 할 때 다른 공동상속인은 공유지분권의 침해를 배제시키는 권리를 행사하여 언제든지 그 침해를 제거하고 원래대로의 공유관계를 회복할 수 있다고 하여야 한다. 그렇지 않고 다른 공동상속인의 지분권을 침해한 공동상속인에게 상속회복청구권에 관한 민법 의 규정을 적용케 하여 그 침해를 안 날로부터 3년 또는 상속이 개시된 날로부터 10년의 경과로 결과적으로 그 재산의 취득을 인정하고 상속재산 공유의 상태를 해소시킨다는 것은 상속재산에 대한 공평하고 원만한 분할을 예정하고 있는 공동상속제도의 취지에 어긋나는 것이라고 아니할 수 없다.

구 민법 제999조 는 호주상속회복의 소에 관한 민법 제982조 의 규정을 재산상속권 침해에 관하여 준용한다고 규정하였으나 1990.1.1. 법률 제4199호로 개정된 민법 제999조 는 종전의 제982조 를 그대로 옮겨 놓았을 뿐 내용면에서 아무런 변화가 없다.

이것은 단기 제척기간의 폐단 등에 대한 종래의 논의를 입법적인 측면에서 외면한 것이며, 입법에 의한 해결책은 기대할 수 없게 되었다. 그 동안 집적된 전원합의체판결을 비롯한 대법원판례는 외경스러우나 지금에 와서 수정해석을 위하여 흠집을 낼 수밖에 없는 이유를 이해하였으면 한다.