대법원 1988. 4. 27. 선고 87누915 판결

가. 왜정시대에 군청에서 2년이상 근무한 자가 구 행정서사법 (1963.3.5. 법률 제1288호) 제2조 제1항 제2호 소정 '행정기관에서 2년이상 근무한 자'에 해당하는지 여부

나. 행정서사법 부칙 제2항의 취지

다. 실권 또는 실효의 법리의 의미

가. 왜정시대에 군청에서 2년 이상 근무한 사람이라도 1950.2.10 대통령령 제276호 지방공무원령 제76조 나 1949.8.12 법률 제44호 국가공무원법 제55조 가 정하는 고시 또는 전형에 합격한 사람이 아닌 한 1961.9.23 법률 제727호로 제정공포되고 1963.3.5 법률 제1288호로 개정공포된 구 행정서사법 제2조 제1항 제2호 가 행정서사업 허가자격의 하나로 정하는 "행정기관에서 2년이상 근무한 자"로 되지 못한다.

나. 1975.12.31 법률 제2805호로 전면 개정공포된 현 행정서사법 부칙 제2항은 신·구법상행정서사로 될 수 있는 자격요건이 다르지만 이미 구법에 의하여 적법하게 그 허가를 받은 자는 신법하에서도 그대로 그 자격을 인정하여 준다는 취지에 불과한 것이지 구법상의 무자격자에게 허가를 내준 법률상 하자가 있었더라도 신법에 의한 허가를 받은 것으로 본다는 취지는 아니다.

다. 실권 또는 실효의 법리는 법의 일반원리인 신의성실의 원칙에 바탕을 둔 파생원칙인 것이므로 공법관계 가운데 관리관계는 물론이고 권력관계에도 적용되어야 함을 배제할 수는 없다 하겠으나 그것은 본래 권리행사의 기회가 있음에도 불구하고 권리자가 장기간에 걸쳐 그의 권리를 행사하지 아니하였기 때문에 의무자인 상대방은 이미 그의 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있게 되거나 행사하지 아니할 것으로 추인케 할 경우에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 결과가 될 때 그 권리행사를 허용하지 않는 것을 의미한다.

가. 구 행정서사법(1963.3.5. 법률 제1288호) 제2조 제1항 제2호 나. 행정서사법 부칙 제2항 다. 행정소송법 제1조 , 민법 제2조

원고

서울특별시 성동구청장

서울고등법원 1987.8.21. 선고 86구1239 판결

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유(준비서면 및 두차례에 걸쳐 제출한 준비서면 일부 정정신청 포함)에 대하여,

왜정시대에 군청에서 2년이상 근무한 사람이라도 1950.2.10 대통령령 제276호 지방공무원령 제76조 나 1949.8.12 법률 제44호 국가공무원법 제55조 가 정하는 고시 또는 전형에 합격한 사람이 아닌한 1961.9.23 법률 제727호로 제정공포되고 1963.3.5 법률 제1288호로 개정공포된 구 행정서사법 제2조 제1항 제2호 가 행정서사업 허가 자격의 하나로 정하는 "행정기관에서 2년 이상 근무한 자"로 되지 못하는 것이라고 해석하는 것이 옳다.

소론은 위에서 본 지방공부원령 제31조 제2항 별지 제5호 경력년수환산율표 중 제2류 경력종별 나항의 규정을 들어 8·15해방 이전의 행정기관근무경력이 부정당할 이유가 없다고 주장하나 소론의 규정은 위에서 본 전형의 기준경력산출에 고려되어야 할 사항에 불과한 것임이 명백하여 그로써는 소론의 정당근거가 되지 못한다.

그러므로 원심이 1966.7.11 원고가 구 행정서사법 제2조 제1항 제2호 에 해당된다 하여 피고가 같은날 행정서사업허가처분을 하였다가 그후 1986.6.7 원고의 그 주장경력이 같은 법 규정의 자격요건에 해당하지 않는데 착오로 위와 같은 허가처분을 하였었다는 이유로 허가취소처분을 한 사실을 인정한 다음 원고가 당초부터 구 행정서사법 상의 자격이 없는 사람이었다고 판단한 것은 옳고 여기에 잘못은 없다.

그리고 1975.12.31 법률 제2805호로 전면 개정공포된 현 행정서사법 부칙 제2항이 이 법시행 당시 종전의 규정에 의하여 허가받은 행정서사는 그 업무분야에 따라 각각 이 법에 의한 일반 또는 해사에 관한 행정서사의 허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있으나 이는 신·구법상 행정서사로 될 수 있는 자격요건이 다르지만 이미 구법에 의하여 적법하게 그 허가를 받은 자는 신법하에서도 그대로 그 자격을 인정하여 준다는 취지에 불과한 것이지 소론처럼 같은 규정이 구법상의 무자격자에게 허가를 내준 법률상하자가 있었더라도 신법에 의한 허가를 받은 것으로 본다는 취지는 아니다.

현 행정서사법 제8조 제2호 에는 같은 법 상의 자격이 없음이 판명된 때에는 허가관청이 그 허가를 취소할 수 있도록 규정하고 있어 위에서 본 부칙규정에 의하여 신법하에서도 그 자격을 인정받고 있던 원고에게 그가 실은 구법하에서도 무자격자인데 착오로 자격자인줄 잘못알고 허가를 내주었음이 판명되었다 하여 그에 따라 한 피고의 처분이 소론과 같이 법률불소급의 원칙에 반한 위법한 처분이라고 볼 수도 없다.

소론 실권 또는 실효의 법리는 법의 일반원리인 신의성실의 원칙에 바탕을 둔 파생원칙인 것이므로 공법관계 가운데 관리관계는 물론이고 권력관계에도 적용되어야 함을 배제할 수는 없다 하겠으나 그것은 본래 권리행사의 기회가 있음에도 불구하고 권리자가 장기간에 걸쳐 그의 권리를 행사하지 아니하였기 때문에 의무자인 상대방은 이미 그의 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을만한 정당한 사유가 있게 되거나 행사하지 아니할 것으로 추인케 할 경우에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 결과가 될 때 그 권리행사를 허용하지 않는 것을 의미하는 것이므로 이 사건에 관하여 보면 원고가 허가 받은 때로부터 20년이 다되어 피고가 그 허가를 취소한 것이기는 하나 피고가 취소사유를 알고서도 그렇게 장기간 취소권을 행사하지 않은 것이 아니고 1985.9.중순에 비로소 위에서 본 취소사유를 알고 그에 관한 법적 처리방안에 관하여 다각도로 연구검토가 행해졌고 그러한 사정은 원고도 알고 있었음이 기록상 명백하여 이로써 본다면 상대방인 원고에게 취소권을 행사하지 않을 것이란 신뢰를 심어준 것으로 여겨지지 않으니 피고의 처분이 실권의 법리에 저촉된 것이라고 볼 수 있는 것도 아니다.

그리고 원심이 허가 등과 같이 상대방에게 이익을 주는 행정행위에 있어서는 취소원인이 존재한다는 이유만으로 취소할 수는 없고 취소하여야 할 공익상의 필요와 취소로 인하여 당사자가 입을 불이익을 비교 교량하여 취소여부를 결정하여야 하나 이 사건에서 행정서사의 허가를 받을 자격이 없는 원고가 행정청의 착오로 그 허가를 받았다가 그후 그것이 드러나 허가취소됨으로써 입게 되는 불이익보다는 자격없는 자에게 나간 허가를 취소하여 공정한 법 집행을 함으로써 법 질서를 유지시켜야 할 공익상의 필요가 더 크다 할 것이라고 판단한 것도 옳고 여기에는 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.

이리하여 논지는 모두 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.