서울고법 1987. 8. 21. 선고 86구1239 제4특별부판결 : 상고

일정시대 군청에서 근무한 것이 구 행정서사법(1961.9.23. 법률 제727호) 제2조 제1항 제2호 의 행정기관에서 근무한 것에 해당되는지 여부

구 지방공무원령(1950.2.10. 대통령령 제276호) 제76조 본문 상 일정시대에 행정기관에 근무한 사람은 별도로 치르는 고시 등에 합격한 경우에만 대한민국의 공무원의 신분을 취득하도록 되어 있으므로, 일정시대에 군청에서 근무한 것을 구 행정서사법(1961.9.23. 법률 제727호) 제2조 제1항 제2호 의 행정기관에서 근무한 것이라 할 수 없다.

구 지방공무원령 제76조 , 구 행정서사법 제2조

원고

서울특별시 성동구청장

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 원고의 부담으로 한다.

피고가 1986.6.7. 원고에 대하여 한 행정서사허가취소처분은 이를 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.

원고가 1932.3.5. 평양공립고등보통학교를 졸업하고 1936.11.11.부터 1945.8.15.까지 평안남도 성천군청에서 근무하였으므로 구 행정서사법(1961.9.23. 법률 제727호) 제2조 제1항 제2호 에 해당된다 하여 피고가 1966.7.11. 원고에 대하여 행정서사업허가처분을 하였다가 그 후 1986.6.7. 원고의 위 경력이 대한민국 정부수립 이전의 일정시대의 것이어서 위 법규정 소정의 자격요건에 해당하지 않는데 착오로 위 허가처분을 하였다는 이유로 위 허가취소처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

피고는 위 각 처분사유와 적용법조 등을 들어 이 사건 처분의 적법성을 주장함에 대하여 원고는 첫째로, 그가 일정시대에 성천군청에 근무한 것도 위 법규정 소정의 자격요건에 해당함에도 그렇지 않다고 보고서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하고 둘째로, 설사 위 법규 소정의 자격요건에 해당하지 않는다 하더라도 원고는 피고로부터 위 허가처분을 받은 후 이를 신뢰하고 20년간 행정서사업을 영위하여 왔는데 민법 제146조 소정의 법률행위취소권행사의 제척기간도 경과하였고 현 행정서사법 (1975.12.31. 법률 제2805호) 부칙 제2항에 의하여 행정서사 자격이 있는 것으로 확정된 지금에 와서 특별한 공익상의 필요도 없이 한 위 취소처분은 행정법상의 실권의 원리에 어긋나서 위법하다고 주장한다.

그러므로 먼저 원고의 첫째 주장에 대하여 살피건대, 위 허가처분당시 시행되던 구 행정서사법(1961.9.23. 법률 제727호) 제2조 제1항 은, 행정서사의 업무를 행하고자 하는 자는 다음 각호의 1에 해당하는 자격을 가진 자로서 각령의 정하는 바에 의하여 사무소의 위치를 정하여 서울특별시장 또는 도지사의 허가를 얻어야 한다고 하면서 그 제2호에서 고등학교 이상을 졸업하였거나 문교부장관이 동등이상의 학력을 가진 것으로 인정하는 시험에 합격한 자로서 행정기관에서 2년 이상 근무한 자를 들고 있으므로 원고가 일정시대에 성천군청에서 근무한 것이 여기에서 말하는 행정기관에서 근무한 것으로 되느냐 여부가 문제인 바, 대한민국 정부수립 이후에 제정된 지방공무원령(1950.2.10. 대통령령 제276호) 제76조 본문에는, 위 영 시행시에 재직하는 공무원은 위 영 시행일로부터 1개년 이내에 위 영에서 정하는 고시 또는 전형에 합격하여야 하며 불합격한 때에는 당연퇴직된다고 규정하여(1949.8.12. 법률 제44호로 제정된 국가공무원법 제55조 본문도 같은 취지로 규정하고 있다) 일정시대에 행정기관에 근무한 사람은 바로 대한민국의 공무원의 신분을 취득하는 것이 아니고 별도로 치르는 고시 또는 전형에 합격한 경우에만 새로 대한민국의 공무원의 신분을 취득하도록 되어 있으므로, 원고가 일정시대에 성천군청에서 근무하였다는 것만으로는 구 행정서사법 제2조 제1항 제2호 에서 말하는 행정기관에서 근무한 자에 해당되지 않는다 할 것이니, 그와 같이 본 피고의 위 처분은 적법하고 원고의 위 주장은 이유없다.

다음 원고의 둘째 주장에 대하여 살피건대, 먼저 행정주체가 법아래에서 구체적 사실에 관한 법집행으로 행하는 권력적 단독행위로서의 공법행위인 행정행위에는 사인 상호간의 관계인 사법관계와는 다른 공법적 특수성이 강하게 인정되므로 사법관계의 원리적 규정이 극히 예외적으로 적용되는 외에는 원칙적으로 사법규정이 적용되지 아니한다 할 것이어서 법률행위취소권행사의 제척기간을 규정한 민법 제146조 의 규정도 적용되지 아니한다 할 것이고, 다음 현 행정서사법 (1975.12.31. 법률 제2805호) 부칙 제2항이, 이 법 시행당시 종전의 규정에 의하여 허가받은 행정서사는 그 업무분야에 따라 각각 이 법에 의한 일반 또는 해사에 관한 행정서사의 허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있으나 이는 신, 구법상 행정서사로 될 수 있는 자격요건이 다르지만 이미 구법에 의하여 적법하게 그 허가를 받은 자는 신법에서도 그대로 그 자격을 인정하여 준다는 취지에 불과하고 구법상의 자격요건에 해당하지 않는데 착오로 허가처분을 한 경우에도 신법시행 이후에는 그 허가를 취소할 수 없다는 의미는 아니며, 또한 허가 등과 같이 상대방에게 이익을 주는 행정행위에 있어서는 취소원인이 존재한다는 이유만으로 취소할 수는 없고 취소하여야 할 공익상의 필요와 취소로 인하여 당사자가 입을 불이익을 비교 교량하여 취소여부를 결정하여야 하나 이 사건에서 행정서사의 허가를 받을 자격이 없는 원고가 행정청의 착오로 그 허가를 받았다가 그 후 그것이 드러나 허가취소됨으로써 입게 되는 불이익보다는 자격없는 자에게 나간 허가를 취소하여 공정한 법집행을 함으로써 법질서를 유지시켜야 할 공익상의 필요가 더 크다 할 것이므로, 원고의 위 각 주장은 이유없다.

그렇다면, 피고의 위 허가취소처분의 취소를 구하는 원고의 본소청구는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.