대법원 1980. 1. 29. 선고 79므11 판결

구 관습법상 무효사유가 있는 혼인의 민법 시행후의 효력

민법 시행전의 관습법상 혼인무효 사유가 있었어도 그 사유가 민법 이 정한 무효사유에 해당하지 아니하는 이상 그 혼인은 민법 부칙 제2조 본문의 규정에 의하여 민법 시행 후에는 유효하다고 볼 것이다.

민법 부칙 제2조

청구인 소송대리인 변호사 양준모

피청구인 1 외 1인 소송대리인 변호사 임채홍

서울고등법원 1979.2.27. 선고 77르146 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피청구인 1의 부담으로 한다.

피청구인 1 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

1점 민법 부칙 2조는 본 법은 특별한 규정이 있는 경우외에는 본법 시행일전의 사항에 대하여도 이를 적용한다.

그러나 이미 구법에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다고 규정하여 원칙적으로 민법 의 소급효를 인정하면서 단서에 의하여 기득권을 보호하는 형식을 취하고 있으며 위 단서에 의하여 보호되는 기득권은 민법 시행 전의 법규에 의하여 이미 효력이 생긴 것만을 의미함이 단서의 규정문언으로 보아 명백하다.

그러므로 민법 시행 전의 관습법상 혼인 무효사유가 있었어도 그 사유가 민법 이 정한 무효사유에 해당하지 아니하는 이상 민법 부칙 제2조 본문의 규정에 의하여 유효하다고 볼 것인 바 , 원심판결은 이와 같은 견해아래 본건 청구인과 피청구인 2 사이의 혼인은 그 혼인신고 당시인 1948년도에 시행중이던 조선민사령 11조 의 규정에 의하여 적용되는 관습법상 혼인연령여하에 불구하고 부모의 동의가 없는 한 무효이었던 것이나 민법 부칙 제2조의 규정에 의하여 부모동의를 요하는 혼인연령과 그 동의없는 혼인의 효력에 관한 사항은 민법 규정의 적용을 받게 되었고 청구인과 피청구인 2의 혼인신고 당시 민법 808조 가 정한 부모의 동의를 요하는 혼인연령을 초과하고 있었다는 이유로 위의 혼인을 당연무효라고 할 수 없다고 판단하고 있으므로 위 판단은 정당하여 논지와 같은 법리를 오해한 위법이 없다.

2점 원심판결에 의하면 원심은 청구인과 피청구인 2 사이의 혼인신고는 적법하게 된 것이나 위 혼인에 대한 협의이혼 신고 및 그 후에 된 피청구인들 사이의 혼인신고는 모두 피청구인 1에 의하여 협의없이 위법하게 된 것이므로 무효라고 판단하고 있는 바, 위 원심의 인정과 판단을 위하여 원심이 거친 증거 취사관계를 검토하니 원심의 판단은 정당하고 소론과 같은 채증상의 위법사유가 없으니 논지는 이유없다.

3점 외국판결도 민사소송법 203조 의 승인요건이 구비되면 효력이 있는 것이고 외국판결에 기하여 호적기재를 변경하는 것과 같은 이른바 광의의 집행은 같은 법 476조 에 의한 집행판결을 얻어 할 수 있을 것이나 본건에 있어서는 외국판결이 증거방법으로 제출되어 있는 것에 불과하므로 원심이 그 외국판결의 승인요건 구비 여부에 대하여 심리하지 아니하였다 하여 심리미진의 위법이 있다고 할 수는 없고 외국판결의 효력과 집행력에 관한 법리오해의 위법도 없다.

그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.