대구고법 1983. 2. 22. 선고 82구158 특별부판결 : 상고

건물의 무허가 용도변경과 영업허가취소사유

당초 의료시설로 그 용도가 승인된 건물을 허가없이 과자점의 용도로 사용하고 있다 하더라도 위와 같은 사유는 식품위생법 제26조 제1항 각호 소정의 영업허가취소사유에 해당한다고 볼 수 없어 위 무허가 용도변경의 사유를 들어 주택건설촉진법 령에 위반하였다는 이유로 영업허가를 취소하였음은 위법하다.

식품위생법 제26조 제1항 , 주택건설촉진법 제38조 제2항 , 공동주택관리령 제6조 , 공동주택관리규칙 제4조

원고

부산직할시 동래구청장

피고가 1982. 5. 6. 원고에 대하여 환위 1436-915호로서 한 부산직할시 동래구 구서동 (번지 생략) (상호 생략)과자점 영업허가의 취소처분은 이를 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제3호증, 을 제4호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1982. 3. 8. 피고로부터 식품위생법 제23조 제1항 , 같은법시행령 제12조 의 규정에 의하여 과자점영업허가를 받고서 부산시 동래구 구서동 (번지 생략)에서 (상호 생략)과자점이라는 상호로 과자점을 경영하여 왔는데, 피고는 1981. 5. 6. 위 과자점 건물은 주택건설촉진법 에 의하여 공동주택과 부대시설 및 복리시설인 의원으로 그 용도가 승인된 것이어서 허가없이는 그 용도를 변경할 수 없음에도 불구하고 원고가 허가를 받지 아니한 채 과자점으로 그 용도를 변경하여 영업하고 있다는 사유를 들어 주택건설촉진법 제38조 제2항 , 공동주택관리령 제6조 별표 2 및 공동주택관리규칙 제4조 의 규정에 위반된다 하여 이건 과자점영업허가를 취소한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.

2. 원고 소송대리인은 (1) 식품영업허가는 식품위생법 제26조 제1항 각호 소정의 취소사유가 있는 때에 한하여 이를 취소할 수 있음에도 주택건설촉진법 령의 규정에 위반하였다 하여 이건 영업허가를 취소하였음은 위법하고, (2) 공동주택의 근린생활시설인 다과점, 의원등의 상호간의 용도변경은 건축법시행령제174조의 2 , 부표 제4항의 의하여 건축물의 건축으로 보지 아니하므로 그 용도변경에는 허가를 요하지 아니하는 것이니 주택건설촉진법 령의 규정에 저촉되지 아니하고 그렇지 않다하더라도 영업허가취소에 앞서 원고로 하여금 주택건설촉진법 에 의한 절차를 보완하게 하여야 함에도 이에 이르지 아니하고 이건 영업허가를 취소한 것은 위법부당하다고 주장하므로 먼저, 원고의 (1)의 주장에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증, 갑 제6호증, 갑 제7호증, 갑 제9호증 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 2의 각 기재와 증인 윤석의 증언 및 당원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 부산시 동래구 구서동 주공아파트 단지내의 같은동 (번지 생략) 대지 121평은 주택건설촉진법 에 의하여 의료시설의 용도로 승인된 토지인데, 소외인은 1979. 8. 19. 대한주택공사로부터 위 대지상 병원건물을 건립하는 것을 조건으로 하여 매수하고 그 지상에 2층 건물을 건립하고 원고는 소외인으로부터 위 건물 1층중 8평 가량을 임차하여 주택건설촉진법 에 의한 용도변경의 허가를 받지 아니한 채 과자점의 용도로 변경하고 과자점을 경영하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없고 식품위생법 제26조 제1항 에 식품영업허가 취소사유를 규정하고 있으므로 식품영업허가는 그 취소사유에 있는 때에 한하여 이를 취소할 수 있다고 할 것인바, 원고가 위와 같이 당초 의료시설로 그 용도가 승인된 건물을 허가도 받지 아니하고 과자점의 용도로 사용하고 있다 하더라도 위와같은 사유는 식품위생법 제26조 제1항 각호 소정의 영업허가취소사유에 해당한다고 볼 수 없고 달리 영업허가취소사유에 있다고 인정되지 아니한 이 사건에 있어서 피고가 원고의 무허가용도 변경의 사유를 들어 주택건설촉진법 령에 위반하였다 하여 이건 영업허가를 취소하였음은 식품위생법 제26조 제1항 의 규정에 위배되어 위법하다고 할 것이다.

그렇다면, 피고의 이건 영업허가취소처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 나머지 주장에 대하여 판단할 필요없이 이유있으므로 이를 인용하고 소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조 , 민사소송법 제89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.