서울고등법원 1983. 3. 2. 선고 82구514 판결

김수복(소송대리인 변호사 원종삼)

서울 영등포구청장

1983. 2. 9.

피고가 1982.6.24. 원고에 대하여 한 영업허가취소처분은 이를 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

피고가 1982.6.24. 원고에 대하여 주문기재의 처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑제1호증(영업허가취소), 동제3호증의1,2(허가증표면 및 이면), 동제4호증(등기부등본), 동제5호증(가옥대장등본, 을제4호증과 같다), 동제9호증(증인신문조서), 을제1호증의1(영업허가취소), 동호증의2(확인서), 동호증의3(복명서), 동제2호증의1(행정처분), 동호증의2(영업정지명령서), 동호증의3(청문서), 동호증의5(복명서), 동호증의6(확인서), 동제3호증의1(행정처분), 동호증의2(시설개수명령서), 증인강석수의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제7호증(계약서), 동제8호증의1내지5(각 영수증)의 각 기재에 위 증인의 증언과 변론의 전취지를 종합하여 보면, 서울 영등포구 영등포동 4가 3의2 지상에는 1층건평 24평 2층건평 24평의 영업용건물 1동이 축조되어 있는데, 그 가옥대장 및 등기부상에는 위 건물의 표시가 목조와즙 2층건 영업소 1동 1층 24평 2층 14평으로 기재되어 있어 위 2층의 실제평수와 차이가 있는 사실, 위 건물은 늦어도 1957년도 이전에 축조된 것으로 현재는 소외 윤수득등 3인이 공유하고 있고, 2층부분중 12평은 소외 김철부에게 임대되어 동인이 1981.11.13. 피고로부터 소외 김안수명의로 다방 영업허가를 받은 이래 다방으로, 나머지 2층부분은 사진관으로 각 이용되고 있는데 원고는 같은달 18. 위 김철부로부터 위 다방영업을 양수하기로 하여 보증금 700만원과 함께 시설들의 권리금 1,070만원을 지급한 뒤 같은해 12.31. 피고로부터 위 다방영업허가명의를 원고앞으로 변경받은 사실, 그런데 피고는 1982. 4월초 위 건물의 2층부분 24평중 위 공부상기재를 초과하는 10평은 무허가 건축물이며, 위 다방 12평중 7평부분이 무허가 건축물속에 포함되어 있어 당초부터 위 다방 영업허가를 해줄 수가 없는 것인데 위 허가시 이를 착오로 발견하지 못하였다하여 같은해 4.8. 원고에게 식품위생법 제25조 1항 에 따른 시설개수명령으로서 무허가 부분 7평 폐쇄의 시설개수를 명하고, 위 무허가부분 7평의 폐쇄명령이 이행되지 아니하자, 그 불이행을 이유로 같은해 5.28. 15일간의 영업정지를 명한 다음, 같은해 6.24. 다시 같은 이유로 영업허가취소의 이사건 처분에 이른 사실 및 원고는 위 다방영업을 양수하고 위 영업허가명의를 변경함에 있어 위 건물2층의 실제평수가 공부상기재의 평수를 초과하고 있는 사실을 미처 알지 못하고 있던 사실들을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

그러나, 이사건 영업허가취소처분의 적법여부를 살피건대, 우선 허가취소사유부터보면, 위 다방 12평중 7평부분이 공부상기재를 초과하는 10평속에 포함되어 있어 무허가 건축물이라는 점은 이에 부합하는 위 을제3호증의1의 기재만으로는 이를 인정하기 어렵고 위 을제1호증의1, 동제2호증의1내지3 및 5,6, 동제3호증의2의 각 기재는 위 각 문서가 위 을제3호증의1에 터잡아 작성된 것으로서 그 인정에 도움이 되지 아니하며 달리 이를 인정할 증거가 없을뿐더러 가사 위 7평이 무허가 건축물이라하더라도 이를 이유로 건축법 제42조 1항 소정의 사용금지등 조치를 명하는 것은 별론으로 하고(같은 법조 5항의 규정에 의하면 이러한 조치를 명할 때에는 표지를 설치하게끔 되어 있으므로 이 사건에서 취해진 무허가 부분 폐쇄의 시설개수명령이 동시에 위와 같은 조치를 겸하는 것이라고 보기 어렵다) 이를 들어 다방영업시설기준의 위반이라하여 위 시설개수명령을 한 것은 업종별시설기준에 관한 식품위생법 제22조 , 동시행령 제9조 1항 , 동시행규칙 제24조 및 같은법 제25조 1항 의 각 규정상 위와같은 사유가 영업시설기준에 해당되지 아니하고 시설개수명령의 대상이 아니된다할 것이어서 결국 위 시설개수명령은 법령의 근거없이 이루어진 것으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라 할 것인즉 위 시설개수명령불이행에 터잡은 이사건 영업허가취소처분은 그 적법한 취소사유가 없음에 들어가며, 나아가 가사 위 시설개수명령의 하자가 당연무효의 사유까지 이르지 아니하고 취소사유에 그치며 원고가 따로이 불복하지 아니하여 그대로 확정되었다하더라도 그와 같은 하자있는 시설개수명령의 불이행을 이유로 하여 다방영업허가까지 취소한 것은 원고가 소위 적지않은 권리금까지 지급하고 위 다방영업을 양수한 사정과 원고로서는 위 건물 2층부분이 공부상기재평수를 초과함을 모르고 있었고 그 초과한 건물부분에 아무런 책임이 없는 점등 앞에서 인정한 제반사정과 아울러 취소해야 할 공익상 필요를 비교교량하여 볼 때, 재량권을 현저히 일탈한 것으로 위법하다 할 것이다.

그런데 피고는 나아가 무허가 건축물에 대하여는 건축법 제42조 3항 의 규정상 다방등 영업허가를 해줄 수 없게 되어 있는데 다방 12평중 7평이 무허가 건축물인 것을 미처 발견치 못하여 착오로 이사건 영업허가에 이르렀으니 이를 바로 잡는 이사건 영업허가취소처분은 적법하다는 취지로 주장하므로 살피건대, 다방 12평중 7평이 무허가 건축물이라는 점은 앞에서 본 바와 같이 피고의 전거증에 의하여도 이를 인정하기 어려울뿐더러 가사 인정된다 하더라도 착오로 인한 처분의 취소 또한 당사자에 미칠 불이익과 공익상 필요등 제반사정을 비교교량하여 그 취소권이 행사되어야 할 것인데 앞에서 설시한 원고의 경제적 손실 등 제반사정과 공익상 필요를 비교교량하여 볼 때, 그 주장의 위법사유에 원인제공자 아닌 원고에게 커다란 불이익을 초래케하는 이사건 영업허가의 취소처분은 그 재량권을 현저히 일탈한 것이어서 위법하다 하겠다.

그렇다면 그 취소를 구하는 원고의 이사건 청구는 정당하므로 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1983. 3. 2.