(변경)대법원 1999. 4. 27. 선고 99도5 판결

부동산 명의수탁자가 신탁자의 승낙 없이 갑 앞으로 근저당권설정등기를 경료하였다가 그 후 그 말소등기를 신청함과 동시에 을 앞으로 근저당권설정등기를 신청하여 갑 명의의 근저당권말소등기와 을 명의의 근저당권설정등기가 순차 경료된 경우, 을 명의의 근저당권설정행위가 불가벌적사후행위인지 여부(적극)

부동산 명의수탁자가 신탁자의 승낙 없이 갑 앞으로 근저당권설정등기를 경료하였다가 그 후 그 말소등기를 신청함과 동시에 을 앞으로 근저당권설정등기를 신청하여 갑 명의의 근저당권말소등기와 을 명의의 근저당권설정등기가 순차 경료된 경우, 명의수탁자의 횡령행위는 갑 앞으로 근저당권설정등기를 경료할 당시에 완성되었으므로 그 후 다시 을 앞으로 근저당권설정등기를 경료한 행위는 횡령물의 처분행위로서 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 이른바 불가벌적사후행위에 해당하여 별도의 횡령죄를 구성하지 아니하고, 을 명의의 근저당권설정등기가 경료되기 전에 동시에 신청한 갑 명의의 근저당권말소등기가 먼저 경료되었다 하여 달리 볼 것은 아니다.

형법 제355조 제1항

대법원 1993. 3. 9. 선고 92도2999 판결(공1993상, 1185) 대법원 1996. 11. 29. 선고 96도1755 판결(공1997상, 264) 대법원 1998. 2. 24. 선고 97도3282 판결(공1998상, 948)

피고인

검사

서울지법 1998. 12. 10. 선고 98노8120 판결

상고를 기각한다.

1. 원심은, 피고인이 피해자 주식회사 운남교역으로부터 명의신탁을 받아 보관하고 있던 이 사건 토지에 관하여 1992. 8. 25. 이동진 앞으로 그에 대한 피고인의 채무를 담보하기 위하여 피해자의 승낙 없이 채권최고액 8,800만 원의 근저당권설정등기를 경료하였다가 1994. 5. 31. 그 말소등기를 신청하면서 그와 동시에 피해자의 승낙 없이 김기집 앞으로 채권채고액 1,500만 원 및 1억 8,000만 원의 각 근저당권설정등기를 신청하여 이동진 명의의 근저당권에 대한 말소등기와 김기집 명의의 각 근저당권설정등기가 순차로 경료되었다고 인정하였는바, 살펴보니 원심의 위와 같은 사실인정은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유는 받아들이지 아니한다.

2. 사실관계가 위와 같다면, 피고인이 이 사건 토지에 관하여 1992. 8. 25. 이동진 앞으로 근저당권설정등기를 경료할 당시에 피고인의 횡령행위는 완성되었으므로 그 후 피고인이 다시 김기집 앞으로 근저당권설정등기를 경료한 행위는 횡령물의 처분행위로서 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 이른바 불가벌적사후행위에 해당하여 별도의 횡령죄를 구성하지 아니한다. 김기집 명의의 근저당권설정등기가 경료되기 전에 동시에 신청한 이동진 명의의 근저당권에 대한 말소등기가 먼저 경료되었다 하여 달리 볼 것은 아니다 .

같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 횡령죄에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유도 받아들이지 아니한다.

3. 그러므로 주문과 같이 상고를 기각하기로 판결한다.