대법원 1998. 9. 8. 선고 97누20502 판결

[1] "피고가 1997. 2. 20. 원고들에 대하여 한 위법건축물에 대한 행정대집행계고처분을 취소한다."라는 청구취지의 특정 여부(한정 적극)

[2] 대집행계고처분 취소소송에서 그 선행행위인 건물철거명령의 위법사유를 주장할 수 있는지 여부(한정 소극)

[1] "피고가 1997. 2. 20. 원고들에 대하여 한 위법건축물에 대한 행정대집행계고처분을 취소한다."라는 청구취지는 원고들에 대한 같은 날짜의 계고처분이 여러 개 존재하지 않는 한 충분히 특정된 청구취지로 보이고, 법원이 더 이상의 청구취지 특정을 촉구하지 아니한 채 청구를 기각하는 판결을 하였다고 하여 소장의 필요적 기재사항인 청구취지나 판결 주문이 특정되지 않았다고 할 수 없다.

[2] 건물철거명령이 당연무효가 아닌 이상 행정심판이나 소송을 제기하여 그 위법함을 소구하는 절차를 거치지 아니하였다면 위 선행행위인 건물철거명령은 적법한 것으로 확정되었다고 할 것이므로 후행행위인 대집행계고처분에서는 그 건물이 무허가건물이 아닌 적법한 건축물이라는 주장이나 그러한 사실인정을 하지 못한다.

[1] 행정소송법 제8조 , 민사소송법 제227조 [2] 행정대집행법 제3조 , 제7조 , 행정소송법 제19조

[2] 대법원 1975. 12. 9. 선고 75누218 판결(공1976, 8870) 대법원 1982. 5. 25. 선고 81누44 판결(공1982, 613) 대법원 1982. 7. 27. 선고 81누293 판결(공1982, 828)

원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 김태현)

광주광역시 서구청장

광주고법 1997. 11. 28. 선고 97구2725 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

1. 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여

"피고가 1997. 2. 20. 원고들에 대하여 한 위법건축물에 대한 행정대집행계고처분을 취소한다."는 이 사건 청구취지는 원고들에 대한 같은 날짜의 계고처분이 여러 개 존재하지 않는 한 충분히 특정된 청구취지로 보이고, 원심이 더 이상의 청구취지 특정을 촉구하지 아니한 채 청구를 기각하는 판결을 하였다고 하여 소장의 필요적 기재사항인 청구취지나 판결 주문이 특정되지 않았다고 할 수 없다 . 따라서 원심에 소제기가 적식하지 아니함을 간과하고 본안판결을 한 위법 및 석명권 불행사의 위법, 주문을 명확히 하지 아니한 위법이 있다는 논지는 이유 없다.

2. 원고들 소송대리인의 상고이유 제3점에 대하여

허가 없는 건축행위라도 도시계획구역인지의 여부에 따라 벌칙을 규정한 건축법 제78조 , 제80조 의 적용은 달라지나 이 사건 계고처분의 근거가 된 철거명령이나 대집행에 관한 같은 법 제69조의 적용에 차이는 없으므로 원심이 대상건물의 소재지가 도시계획구역인지의 여부 등에 관하여 명시하지 아니하였다고 하여 이유불비, 심리미진, 건축법 규정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 원고들 소송대리인의 상고이유 제4점, 제6점에 대하여

기록에 의하면, 이 사건 계고처분의 대상이 된 이 사건 건물 부분은 용도변경에 따른 사용검사를 받은 부분에 포함되지 아니하고 용도변경허가나 사용검사와는 전혀 무관하게 새로이 건축된 건축물이므로 위법건축물인 점이 인정된다. 같은 취지로 판단한 원심에 판단유탈, 석명권불행사의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 원고들 소송대리인의 상고이유 제5점 및 원고들의 상고이유 중 채증법칙 위배의 점에 대하여

기록에 의하면, 원고들에 대한 건축법 위반피의사건에서 원고들에 대하여 혐의없음의 처분을 한 이유는 원고 2에 대하여는 위 원고가 그 남편인 원고 1에게 모든 것을 맡겨 내용을 모르고 있었고, 원고 1에 대하여는 위 원고 자신이 이 사건 건물 부분의 증축행위를 하였는지를 인정하기에 부족하다는 데에 있을 뿐이고, 이 사건 건물 부분이 허가 등을 받지 않고 건축된 위법건축물인 이상 원고들은 건축법 제69조 제1항 에 의하여 소유자·관리자·점유자로서 철거의무가 있음이 명백하다. 원심에 경험칙에 어긋나는 증거판단을 하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.

5. 원고들 소송대리인의 상고이유 제7점 및 원고들의 상고이유 중 심리미진의 점에 대하여

원심이 인용한 별지도면에 의하면, 이 사건 건물이 무허가 건축물인지의 여부 및 그 평수, 모습, 위치 등을 충분히 확인할 수 있고, 이를 특정함에 있어서 반드시 현장검증에 의할 필요는 없다. 원심에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.

6. 원고들 소송대리인의 상고이유 제8점에 대하여

원고 2는 이 사건 건축물의 소유자인 이상 건축법 제69조 제1항 에 의하여 그 철거의무를 부담한다고 할 것이고, 이 사건 건물 부분이 위 원고의 공유지분 취득 이전에 건축된 부분으로서 위 원고가 그 건축행위에 가담하지 아니하였다고 하여 달라지는 것은 아니다. 원심에 갑 제3호증의 2(등기부등본)의 기재내용을 오해한 위법이 있다는 논지는 이유 없다.

7. 원고들 소송대리인의 상고이유 중 선행명령의 계고처분에 대한 영향에 대한 법리오해의 점 및 원고들의 상고이유 중 처분의 경위에 관련한 판단의 위법의 점에 대하여

건물철거명령이 당연무효가 아닌 이상 행정심판이나 소송을 제기하여 그 위법함을 소구하는 절차를 거치지 아니하였다면 위 선행행위인 건물철거명령은 적법한 것으로 확정되었다고 할 것이므로 후행행위인 대집행계고처분에서는 그 건물이 무허가건물이 아닌 적법한 건축물이라는 주장이나 그러한 사실인정을 하지 못한다 고 할 것이다( 대법원 1982. 5. 25. 선고 81누44 판결, 1982. 7. 27. 선고 81누293 판결 참조).

이 사건 건물에 대한 철거명령이 당연무효라고 볼 자료가 없는 이 사건에서(위에서 본 바와 같이 이 사건 건물 부분은 위법건축물이고, 철거명령에 이의기간을 명시하지 아니하였다고 하여 당연무효라고 볼 수 없다), 원심이 위 법리와 같은 취지에서, 원고들이 위 철거명령에 대하여 쟁송절차를 거치지 아니하여 이를 다툴 수 없게 된 이상 위 철거명령의 위법사유를 들어 이 사건 계고처분을 다툴 수 없다고 판단한 것은 적법하고, 거기에 선행명령의 계고처분에 대한 영향에 관한 법리오해의 점이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

8. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.