대법원 1995. 7. 11. 선고 95도955 판결

가. 공모공동정범에 있어서 공모관계 이탈시 공동정범으로서의 책임 여부

나. 상습도박죄에 있어서 상습성의 판단

가. 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임을 지지 않는다.

나. 상습도박죄에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 도박행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하는데, 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 도박의 전과나 도박횟수 등이 중요한 판단자료가 되나 도박전과가 없다 하더라도 도박의 성질과 방법, 도금의 규모, 도박에 가담하게 된 태양 등의 제반 사정을 참작하여 도박의 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정하여도 무방하다.

가.

형법 제30조

나.

제246조 제2항

가.

대법원 1972.4.20. 선고 71도2277 판결(집20①형86),

1986.1.21. 선고 85도2371,85감도347 판결(공1986,404) / 나.

대법원 1983.10.25. 선고 83도2448 판결(공1983,1797),

1985.6.11. 선고 85도748 판결(공1985,1035),

1990.12.11. 선고 90도2250 판결(공1991,519),

1994.3.8. 선고 93도3608 판결(공1994상,1226)

피고인 변호인( 국선 ) 변호사 김남진

서울고등법원 1995.3.28. 선고 95노82 판결

상고를 기각한다.

상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다.

상고이유를 본다. 

1.  강도상해 및 특수강도의 점에 대하여

원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들에 의하면, 피고인이 그 판시의 공범들과 함께 피해자들로부터 금원을 강취하기로 공모한 다음 그 판시와 같이 이 사건 강도상해 및 특수강도의 범죄를 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 같은 취지로 인정 및 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.

또 다른 논지로서, 피고인이 공모관계에서 이탈하였다는 취지로 주장하므로 보건대, 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나(당원 1986.1.21.선고 85도 2371, 85감도 347 판결 참조), 위에서 든 증거들에 의하면 피고인은 다른 공모자들이 피해자들을 협박, 폭행하기 전에 그 범행을 만류하는 등으로 그 공모관계에서 이탈한 사실이 없음을 알 수 있으므로 논지는 이유가 없다 할 것이고, 피해자 제1심 상피고인이 입은 원심판시의 상해가 강도상해죄의 상해의 정도에는 이르지 아니하였다는 취지의 또 다른 논지는 전혀 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다 할 것이다.

2.  상습도박의 점에 대하여

상습도박죄에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 도박행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말한다 할 것인데, 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 도박의 전과나 도박횟수 등이 중요한 판단자료가 된다 할 것이나(당원 1990.12.11.선고 90도 2250 판결, 1994.3.8.선고 93도 3608 판결 등 참조), 도박전과가 없다 하더라도 도박의 성질과 방법, 도금의 규모, 피고인이 도박에 가담하게 된 태양 등의 제반 사정을 참작하여 도박의 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정하여도 무방하다 할 것이다(당원1983.10.25.선고 83도 24

48 판결, 1985.6.11.선고 85도 748 판결 등 참조).

원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들에 의하면, 피고인은 평소 알고 지내던 제1심 상피고인 을 만나 각자 사람을 끌여들여 거액의 판돈을 놓고 포커판을 벌이기로 미리 모의한 끝에 이 사건 도박이 성사된 것인데, 제1회 도박에 참가한 5명 중 피고인과 제1심 상피고인을 제외한 나머지 3명은 위 포커판에서 처음 만난 사이인 점, 2회에 걸친 이 사건 도박은 모두 호텔방에서 딜러가 카드를 분배하는 수법으로 행해졌는데, 피고인이 도금으로 금 5,000,000원을 소지한 것을 비롯하여 각자 소지한 도금은 수백만 원씩에 이르렀고, 1회 판돈은 금 150,000원 내지 1,000,000원에 이르렀으며, 특히 제1회 도박은 2박 3일 동안 같은 장소에서 계속되어 딜러의 몫으로 떼어진 돈만도 금 400,000원이나 되었던 사실, 피고인은 제1회 도박시 호텔방을 예약하고 딜러를 데리고 가는 등 주도적인 역할을 맡았다가 거액의 돈을 잃자, 그로부터 3일 후에 다시 호텔방을 예약하고 공범들 및 딜러에게 연락을 하여 제2회 도박을 성사시킨 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 나타난 여러 사정을 참작하면 피고인에 대하여 도박의 습벽을 인정함에 부족함이 없다 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하다 할 것이고, 거기에 논하는 바와 같은 도박의 상습성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.

3.  그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.