가. 구 병역법 제24조 제2항 소정 병역면제의 요건
나. 행정처분 당시 하자가 없었고 별도의 법적 근거가 없더라도 처분청이별개의 행정행위로 이를 취소할 수 있는지 여부
다. 구 병역법시행령 제113조 제3항 신설 이전에 영주 목적 귀국 등의 사유가 발생한 경우, 국외여행허가를 취소할 수 있는지 여부
라. 구 병역법 제57조 제1항 제2호 소정의 현역입영대상자의 의미
가. 구 병역법(1983.12.31. 법률 제3696호로 전문 개정되기 전의 것) 제24조 는 국외에 있는 자의 징병검사연기와 병역면제라는 제목 하에 그 제2항에서 일본국 등 국외에서 대한민국 국적으로 전가족이 영주권을 얻은 자에 대하여는 병역을 면제한다고 규정하고 있는바, 위 조항의 규정체제나 그 입법취지및 개정경위 등을 종합하여 보면, 같은 법 제24조 제2항 소정의 병역면제의 요건으로는 전가족이 국외에 체재 또는 거주하면서 대한민국 국적으로 영주권을 얻을 것을 요한다.
나. 행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 취소할수 있다.
다. 영주 목적의 귀국이나 1년 이상 국내에서 취업 또는 체류라는 사유는 구 병역법시행령(1994.10.6. 대통령령 제14397호로 전문 개정되기 전의 것)제113조 제3항 상 국외여행허가취소사유로 규정되어 있지만 이는 그 성질상 국외여행허가를 받은 것으로 간주된 후에도 병역의무를 마칠 때까지 계속해서 갖추어야 할 소극적 요건이라고 봄이 상당하므로, 국외여행허가를 받은 후 위와 같은 사유가 발생한 경우에는 이러한 사정은 국외여행허가를 취소할 수 있는 사정변경 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 것으로 볼 수 있어 처분청으로서는 위 조항이 신설되기 전에 사유발생으로 그 취소에 관한 별도의 법적 근거가 없이도 이를 취소할 수 있다.
라. 구 병역법(1993.12.31. 법률 제4685호로 전문 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 제2호 에서 말하는 현역입영대상자라 함은 그 문리해석상 현역병입영대상자를 의미하는 것이 명백하다.
원고 소송대리인 변호사 윤영철
서울지방병무청장
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
병역법(1983.12.31. 법률 제3696호로 전문 개정되기 전의 것) 제24조 는 국외에 있는 자의 징병검사연기와 병역면제라는 제목 하에 그 제2항에서 일본국 등 국외에서 대한민국 국적으로 전가족이 영주권을 얻은 자에 대하여는 병역을 면제한다고 규정하고 있는 바, 위 조항의 규정체제나 그 입법취지 및 개정경위 등을 종합하여 보면, 위 병역법 제24조 제2항 소정의 병역면제의 요건으로는 전가족이 국외에 체재 또는 거주하면서 대한민국 국적으로 영주권을 얻을 것을 요한다
따라서 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 원고가 영주권을 취득한 1983.7.15. 당시에는 원고의 가족 중 소외 1이 영주권을 취득하지 아니하여 아직 전가족이 영주권을 취득하지 아니하였고, 위 소외 1이 영주권을 취득한 1984.1.27.을 기준으로 하더라도 전가족이 영주권을 취득하기는 하였으나 당시에는 원고와 그의 가족 중 소외 2가 국내에 거주하고 있었다면, 원고는 위 병역법 제24조 제2항 소정의 병역면제의 요건을 결한다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
병역법시행령(1991.6.11. 대통령령 제13385호) 제113조 제3항 은 "제1항의 규정에 의하여 국외여행허가를 받은 것으로 보는 자가 영주할 목적으로 귀국하거나 1년 이상 국내에서 취업 또는 체류하고 있는 경우에는 국외여행허가를 취소하고 병역의무를 부과할 수 있다"고 규정하고 있는 바, 위 조항은 위 일자에 신설된 것이기는 하나. 행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 취소할 수 있다 고 할 것이고(대법원 1989.4.11.선고 88누4782판결; 1992.1.17.선고 91누3130판결; 1995.2.28.선고 94누7713판결 참조), 한편 위와 같은 영주목적의 귀국이나 1년 이상 국내에서 취업 또는 체류라는 사유는 위 시행령 상 국외여행허가취소사유로 규정되어 있지만 이는 그 성질상 국외여행허가를 받은 것으로 간주된 후에도 병역의무를 마칠 때까지 계속해서 갖추어야 할 소극적 요건이라고 봄이 상당하므로, 국외여행허가를 받은 후 위와 같은 영주목적의 귀국이나 1년 이상 국내에서 취업 또는 체류라는 사유가 발생한 경우에는 이러한 사정은 국외여행허가를 취소할 수 있는 사정변경 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 것으로 볼 수 있어 처분청으로서는 그 취소에 관한 별도의 법적 근거가 없이도 이를 취소할 수 있다고 하여야 할 것이다.
따라서 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고가 영주할 목적으로 귀국하였다면 피고로서는 그 취소에 관한 별도의 법적 근거가 없어도 원고의 국외여행허가를 취소할 수 있다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하다.
그리고 위 시행령 제113조 제3항 소정의 "제1항의 규정에 의하여 국외여행허가를 받은 것으로 보는 자"를 보증인의 귀국보증서를 첨부하여 국외여행허가를 받은 것으로 보는 자만을 의미한다는 논지는 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다.
논지도 이유 없다.
3. 제3점에 대하여
병역법(1993.12.31. 법률 제4685호로 전문 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 제2호 는 현역병 또는 방위병(현역입영대상자 또는 방위소집대상자를 포함한다)으로서 가족과 같이 국외로 이주하는 자에 대하여는 보충역편입 등의 처분을 할 수 있다고 규정하고 있고, 위 병역법시행령 제102조 제3항 은 지방병무청장은 현역병입영대상자 또는 방위소집대상자로서 가족과 같이 국외로 이주하는 자에 대하여는 법 제57조 제1항 제2호의 규정에 의하여 보충역에 편입하거나 방위소집을 면제한다고 규정하고 있는 바, 위에서 말하는 현역입영대상자라 함은 그 문리해석상 현역병입영대상자를 의미하는 것이 명백하다
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.