대법원 1995. 3. 24. 선고 94다46114 판결

가. 기판력의 작용

나. 전소에서 대물변제를 점유개시 원인으로 하여 취득시효완성을 이유로 한 소유권이전등기절차이행을 구하였다가 패소확정된 후, 그 토지상의 건물철거청구에 대하여 증여를 점유개시 원인으로 한 취득시효완성을 주장하는 것이 전소판결의 기판력에 저촉되는지 여부

가. 기판력이라 함은 기판력 있는 전소판결의 소송물과 동일한 후소를 허용하지 않는 것임은 물론, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지 않다고 하더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 작용을 하는 것이다.

나. 갑이 을에 대하여 전소에서 토지를 대물변제 받아 점유하기 시작하여 취득시효가 완성되었다는 사실을 그 이유로 하여 소유권이전등기절차이행을 구하였다가 배척되었음에도 불구하고 후소에서는 이를 증여받아 점유하기 시작하여 취득시효가 완성되었다고 주장하는 것은 전소의 소송물인 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 존부에 관한 공격방법의 하나에 불과한 사실을 후소에서 다시 주장하는 것으로 이는 전소의 사실심 변론종결 전에 주장할 수 있었던 사유임이 명백할 뿐만 아니라, 후소에서 갑이 이러한 주장을 하는 것을 허용한다면 위 토지에 관한 취득시효완성을 이유로 하여 을의 위 토지상의 건물철거청구를 거부할 수 있게 된다는 결론에 도달하게 되는 것이니, 갑의 위와 같은 주장은 전소판결의 소송물과 서로 모순관계에 있다고 하지 않을 수 없고, 따라서 전소판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다.

가.나. 민사소송법 제202조 제1항 나. 민법 제245조

가. 대법원 1967.8.29. 선고 67다1179 판결 1994.12.27. 선고 93다34184 판결(공1995상,655) 1994.12.27. 선고 94다4684 판결(공1995상,657) 나. 대법원 1994.4.15. 선고 93다60120 판결(공1994상,1439) 1995.1.24. 선고 94다28017 판결(공1995상,1128)

원고 1 외 1인

피고

서울민사지방법원 1994.7.22. 선고 93나3720 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 원고를 상대로 이 사건 토지에 관하여 1988.11.15. 취득시효가 완성되었음을 청구원인으로 하여 소유권이전등기소송을 제기하였다가 패소판결을 선고받고 그 판결이 확정되었으므로, 후소인 이 소송이 이 사건 토지 위에 건축되어 있는 피고 소유 건물의 철거소송이기는 하지만 이 소송에서 전소에서의 점유개시 원인과 달리 1965.11.14. 소외 1로부터 위 토지를 증여받아 점유를 시작하여 1988.11.14. 취득시효가 완성되었다고 하면서 이 사건 토지를 사용할 수 있는 적법한 권한이 있다는 주장을 하는 것은 전소판결의 기판력에 저촉된다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하고 있음이 분명하다.

기록에 의하면, 전소의 소송물은 상고이유에서 지적하고 있는바와 같이 피고의 원고에 대한 이 사건 토지에 관한 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권이고, 후소인 이 사건 소송물은 원고가 이 사건 토지의 소유자임을 전제로 한 피고 소유의 위 토지상의 건물철거청구권임이 분명하다. 그러나 기판력이라 함은 기판력 있는 전소판결의 소송물과 동일한 후소를 허용하지 않는 것임은 물론, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지 않다고 하더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 작용을 하는 것인데, 피고가 전소에서 1965.11.15. 이 사건 토지를 대물변제 받아 점유하기 시작하여 1985.11.15. 취득시효가 완성되었다는 사실을 그 이유로 하여 소유권이전등기절차이행을 구하였다가 배척되었음에도 불구하고 이 사건에서 1965.11.14. 증여받아 이를 점유하기 시작하여 1988.11.14. 취득시효가 완성되었다고 주장하는 것은 전소의 소송물인 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 존부에 관한 공격방법의 하나에 불과한 사실을 이 사건에서 다시 주장하는 것으로 이는 전소의 사실심 변론종결 전에 주장할 수 있었던 사유임이 명백할 뿐만 아니라, 피고가 이 사건에서 이러한 주장을 하는 것을 허용한다면 피고는 이 사건 토지에 관한 취득시효완성을 이유로 하여 원고의 이 사건 토지상의 건물철거 청구를 거부할 수 있게 된다는 결론에 도달하게 되는 것이니, 피고의 위와 같은 주장은 전소판결의 소송물과 서로 모순관계에 있다고 하지 않을 수 없다. 따라서 피고가 이 사건에서 이러한 주장을 하는 것은 전소판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다고 할 것이므로, 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이 점에 관한 원심의 판단이 잘못이라는 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 그 밖의 상고이유는 피고가 1968.11.14. 이 사건 토지를 증여받아 그 지상 건물의 소유를 위하여 이를 점유하기 시작하여 20년이 경과함으로써 1988.11.14. 지상권의 취득시효가 완성되었으므로 원고의 청구가 부당하다고 항변하였음에 불구하고 이에 관하여 판단하지 아니하였으므로 심리미진, 판단유탈 및 이유불비의 위법이 있다는 것이나, 기록에 의하면, 피고가 이 사건 토지를 20년간 지상권취득의 의사로 점유하였다고 인정되지 아니하므로, 원심이 이에 대한 판단을 유탈하였다고 하여도 이것이 판결에 영항을 미친 위법이라고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.