대법원 1992. 7. 14. 선고 91도41 판결

가. 국가보안법 제7조 제5항 위반죄의 성립에 필요한 목적은 미필적 인식으로 족한지 여부(적극)

나. 반국가단체나 그 활동을 이롭게 하거나 그 이익이 될 수 있는 내용이 담겨 있는 이적표현물을 그와 같은 인식을 하면서도 이를 취득, 소지 또는 제작, 반포한 경우 위 "가"항의 목적에 대한 미필적 인식이 있는 것으로 추정되는지 여부(적극)

다. 국가보안법 제7조 제1항, 제5항의 위헌 여부

가. 국가보안법 제7조 제5항 위반의 죄는 그 제1항 내지 제4항의 행위를 할 목적으로 문서 등 이적표현물을 취득, 소지, 제작, 반포 등의 행위를 하는 것으로서 이른바 목적범이기는 하나 그 목적은 그 행위에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식까지는 필요 없고 미필적 인식으로 족한 것이므로 행위자가 표현물의 내용이 객관적으로 보아 반국가단체인 북한의 대남선전, 선동 등의 활동에 동조하는 등의 이적성을 담고 있는 것임을 인식하고, 나아가 그와 같은 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식이 있으면 위 조항의 구성요건은 충족된다.

나. 객관적으로 반국가단체인 북한의 대남선전, 선동 등의 활동에 동조하여 반국가단체나 그 활동을 이롭게 하거나 그 이익이 될 수 있는 내용이 담겨 있는 이적표현물을 그와 같은 인식을 하면서도 이를 취득, 소지 또는 제작, 반포하였다면 그 행위자에게는 그 표현물의 내용과 같은 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식은 있는 것으로 추정되는 것이고, 따라서 학문적인 연구나 오로지 영리 추구 또는 호기심에 의한 것이라는 등의 그 이적 목적이 없었다고 보여지는 자료가 나타나지 않는 한 초과주관적 위법요소인 목적의 요건은 충족되는 것이다.

다. 국가보안법 제7조 제1항, 제5항은 각 그 소정행위가 국가의 존립, 안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 경우에 적용된다고 할 것이므로 이러한 해석하에서는 헌법에 위반되지 아니한다.

가.나.다. 국가보안법 제7조 제5항, 다. 같은 법 제7조 제1항

가.나. 대법원 1992.3.31. 선고 90도2033전원합의체 판결(공1992,1466) / 가. 대법원 1986.6.24. 선고 86도403 판결(공1986,966), 1992.3.31. 선고 91도3279 판결(공1992,1482) / 다. 대법원 1990.10.12. 선고 90도1812 판결(공1990,2343), 헌법재판소 1990.4.2. 자 89헌가113 결정(관보 제11514호 제21면)

피고인 A 외 1인

피고인들

변호사 백낙민

서울형사지방법원 1990.12.5. 선고 89노7250 판결

상고를 모두 기각한다.

피고인들과 변호인의 상고이유를 함께 본다.

국가보안법 제7조 제5항 위반의 죄는 그 제1항 내지 제4항의 행위를 할 목적으로 문서 등 이적표현물을 취득, 소지, 제작, 반포 등의 행위를 하는 것으로서 이른바 목적범이기는 하나 그 목적은 그 행위에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식까지는 필요 없고 미필적 인식으로 족한 것이므로 피고인들이 표현물의 내용이 객관적으로 보아 반국가단체인 북한의 대남선전, 선동 등의 활동에 동조하는 등의 이적성을 담고 있는 것임을 인식하고, 나아가 그와 같은 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식이 있으면 위 조합의 구성요건은 충족되는 것이며, 객관적으로 반국가단체인 북한의 대남선전, 선동 등의 활동에 동조하여 반국가단체나 그 활동을 이롭게 하거나 그 이익이 될 수 있는 내용이 담겨 있는 이적표현물을 그와 같은 인식을 하면서도 이를 취득, 소지 또는 제작, 반포하였다면 그 행위자에게는 그 표현물의 내용과 같은 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식은 있는 것으로 추정되는 것이고, 따라서 학문적인 연구나 오로지 영리추구 또는 호기심에 의한 것이라는 등의 그 이적 목적이 없었다고 보여지는 자료가 나타나지 않는 한 초과주관적 위법요소인 목적의 요건은 충족되는 것이다(당원 1992.3.31.선고 90도2033 판결 참조).

그리고 국가보안법 제7조 제1항, 제5항은 각 그 소정행위가 국가의 존립, 안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 경우에 적용된다고 할 것이므로 이러한 해석하에서는 헌법에 위반되지 아니한다(헌법재판소 1990.4.2. 자 89헌가113 결정 참조).

따라서 원심이 그 증거에 의하여 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실을 인정하고 판시 "지리산" "꽃파는 처녀"가 이적표현물에 해당함을 전제로 피고인들의 행위에 대하여 국가보안법 제7조 제5항제1항을 적용한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 헌법의 법률위반이나 법리오해, 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.