대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결

기소된 사건의 적용법조가 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 실효된 경우 위 사건에 대하여 행할 재판의 종류

위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고사건이 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이고, 범죄 후의 법령의 개폐로 형이 폐지 되었을때에 해당한다거나, 혹은 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때에 해당한다고는 할 수 없다.

헌법재판소법 제47조 제2항,

형사소송법 제325조,

제326조 제4호,

제328조 제4호

대법원 1987.3.10. 선고 86도42 판결(공1987,685),

1991.10.22. 선고 91도1617 전원합의체판결(공1991,2870)

검사

서울형사지방법원 1991.9.4. 선고 91노846 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 본다.

위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고사건이 범죄로되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이고( 당원 1991.10.22. 선고 91도1617 전원합의체판결 참조), 범죄후의 법령의 개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당한다거나( 당원 1987.3.10.선고 86도42 판결 참조) 혹은 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될만한 사실이 포함되지 아니하는 때에 해당한다고는 할 수 없다고 할 것이다.

같은 취지에서 원심이, 헌법재판소의 1991.7.8. 자 91헌가4 결정에 의하여 복표발행·현상기타사행행위단속법 제9조 중 “ 제5조의 규정에 의한 각 령의 규정에 위반한 행위로서 각 령에서 본조의 벌칙을 적용할 것을 정한 조항에 해당한자”라는 부분은 헌법에 위반된다는 위헌결정이 있었으므로 형벌에 관한 위 조항부분은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 의하여 소급하여 그 효력을 상실한다 할 것이라고 판단하고, 위 법조를 적용하여 기소한 피고인에 대한 이 사건 공소사실이 죄가 되지 아니한다는 이유로 피고인에 대하여 무죄의 선고를 하였는바, 이는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.