대법원 1992. 2. 25. 선고 91다18125 판결

가. 근로자들이 근로기간 중 상당기간 동안 기타수당이라는 명목의 금원을 수령한 경우 그 내역 여하에 따라서는 통상임금의 성질을 띤 것이라고 볼 여지가 있다 하여 그 내역을 밝혀 보지 않은 채 통상임금이라고 볼 증거가 없다고 판단한 원심판결을 심리미진 등의 위법으로 파기한 사례

나. 구 근로기준법시행령 제27조 제2항 (1990.7.14. 대통령령 제13053호로 삭제)

가. 근로자들이 근로기간 25개월 중 13개월 간 혹은 근로기간 34개월 중 19개월 간 임금계산서상 기타수당의 명목으로 다른 임금과 함께 사용자로부터 이를 수령하여 왔다면 그 내역 여하에 따라서는 정기적, 일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급해 온 통상임금의 성질을 띤 것이라고 볼 여지가 있음에도 석명권을 행사하는 등의 방법으로 기타수당의 내역을 밝히지 아니하고 기타수당이 통상임금에 포함된다는 증거가 없다는 이유로 통상임금으로 인정하지 아니한 원심판결을 심리미진 등의 위법으로 파기한 사례.

나. 일반적으로 석탄채굴과 같은 지하작업에 있어서 입갱 및 출갱에 요하는 시간은 근로시간에 포함된다고 보는 것이 원칙이나, 구 근로기준법 제43조(1990.1.13. 법률 제4220호로 삭제) 가 지하작업의 1일 근로시간을 일반근로의 경우보다 2시간을 단축하여 6시간으로 규정한 것은 지하작업 자체의 유해 위험성과 더불어 각 지하작업장마다 입갱 및 출갱 소요시간이 상이할 수밖에 없는 점을 감안한 것이라고 해석되므로, 같은법시행령 제27조 제2항(1990.7.14. 대통령령 제13053호로 삭제) 이 지하작업에 있어서 입갱과 출갱에 요하는 시간을 근로시간에서 제외한다고 규정한 것은 위와 같은 모법 규정의 취지에 따른 것으로서 위 각 규정하에서는 입갱 및 출갱에 요하는 시간은 지하작업의 근로시간에서 제외되는 것으로 볼 수밖에 없다.

가. 근로기준법 제19조 제2항 , 민사소송법 제183조 나. 구 근로기준법 제43조(1990.1.13. 법률 제4220호로 삭제) , 같은법시행령 제27조 제2항(1990.7.14. 대통령령 제13053호로 삭제)

원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 오승근

피고 소송대리인 변호사 최석봉 외 1인

서울고등법원 1991.4.17. 선고 90나15442 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고들이 피고로부터 기타수당이라는 명목으로 지급받은 임금도 제법정수당의 산정을 위한 통상임금에 포함되어야 한다고 주장한 데에 대하여, 기타수당이 근로자의 소정근로 또는 총근로에 대하여 정기적, 일률적으로 지급하기로 정해진 임금이라는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다 하여 이를 배척하였다.

그러나 원심이 채용한 갑 제1호증의 1 내지 25, 갑 제2호증의 1 내지 34(각 임금계산서)의 각 기재에 의하면, 원고 1은 미지급 임금의 지급을 구하는 근로기간 25개월(85. 12. - 87. 12.) 중 13개월(86. 6. - 87. 6.) 간 매월 적을 때는 금 25,033원부터 많을 때는 금 40,200원까지를, 원고 2는 미지급임금의 지급을 구하는 근로기간 34개월(85. 12. - 88. 9.) 중 13개월(86. 6. -87. 6.) 간 및 6개월(88. 4. - 88. 9.) 간 매월 적을 때는 금 26,183원부터 많을 때는 금 71,198원까지를 임금계산서상 기타수당의 명목으로 다른 임금과 함께 피고로부터 수령한 사실 (원고들 외의 다른 근로자들도 같은 기간 동안 기타수당이란 명목으로 비슷한 금액의 임금을 피고로부터 수령하였다)이 인정되고, 역시 원심이 증거로 채용한 원심증인 소외인의 증언(기록 576 이하)에 의하면, 피고는 매년 기본급과 각종 수당에 관한 임금 인상분을 기타 수당이라는 명목으로 6, 7개월에 나누어 근로자들에게 지급한 사실이 인정된다.

위와 같은 증거관계에 비추어 보면 원고들이 피고로부터 다른 명목의 임금과 함께 수령한 기타수당은 그 내역 여하에 따라서는 정기적, 일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급해 온 통상임금의 성질을 띤 것이라고 볼 여지가 없지 않으므로, 원심으로서는 피고에게 석명권을 행사하는 등의 방법으로 위 기타수당의 내역을 밝혀 이를 통상임금의 범위에 포함시킬 것인지의 여부를 판단하였어야 할 것이다. 원심이 이에 이름이 없이 위 기타수당이 통상임금에 포함된다고 인정할 증거가 없다는 이유로 가볍게 원고들의 위 주장을 배척하고 말았음은 채증법칙 위반과 심리미진으로 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.

2. 피고 소송대리인들의 상고이유를 본다.

(1) 상고이유 제1점

원심판결 이유에 의하면 원심은 구 근로기준법시행령 제27조 제2항 (1990. 7.14. 대통령령 제13053호로 삭제되기 전의 것)

일반적으로 석탄채굴과 같은 지하작업에 있어서 입갱 및 출갱에 요하는 시간은 근로시간에 포함된다고 보는 것이 원칙이나, 위 구 근로기준법 제43조 가 지하작업의 1일 근로시간을 일반근로의 1일 근로시간 8시간보다 2시간을 단축하여 6시간으로 규정한 것은 지하작업 자체의 유해 위험성과 더불어 각 지하작업장마다 입갱 및 출갱소요 시간이 상이할 수밖에 없는 점을 감안한 것이라고 해석되므로, 같은법시행령 제27조 제2항 이 지하작업에 있어서 입갱과 출갱에 요하는 시간을 근로시간에서 제외한다고 규정한 것은 위와 같은 모법 규정의 취지에 따른 것으로서 위 각 규정하에서는 입갱 및 출갱에 요하는 시간은 지하작업의 근로시간에서 제외되는 것으로 볼 수밖에 없다 (원고들이 소속되어 있는 함태광산노동조합과 피고 사이에 체결된 단체협약 제11조가 갱내근로자의 근로시간을 1일 정미 6시간으로 규정한 것도 위 구 근로기준법시행령 제27조 제2항 의 규정취지에 따라 입갱 및 출갱에 요하는 시간을 근로시간에서 제외하기로 한 것으로 보여진다).

원심이 이와 달리 해석하여 위 피고 주장을 배척한 것은 법령의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

(2) 상고이유 제2점

원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원고들을 비롯한 갱내 선산부들은 갑방, 을방, 병방의 3개조로 나누어 교대로 갱내채탄작업을 함에 있어 각 방의 케이지 입갱시각에 맞추어 케이지 및 인차에 탑승하여 작업개시 20분 전까지 작업대기소에 도착한 후 20분간 안전교육과 작업지시 등을 받고 작업개시시각에 작업을 개시하여 작업종료시각까지 식사시간을 포함한 휴게시간 1시간을 제외하고 7시간 동안 작업을 한 후 케이지 및 인차출갱시간에 맞추어 출갱하는 사실을 인정하고, 원고들은 입갱을 시작하는 시각부터 퇴갱을 시작하는 시각까지의 9시간 40분 중 식사시간을 포함한 휴게시간을 제외하고 나머지 8시간 40분 가운데에 원고들이 구하는 8시간씩을 실제로 근로한 것으로 판단하고 있다.

지하작업에 있어서 입갱 및 출갱에 요하는 시간이 근로시간에 포함되지 않음은 위에서 본 바와 같으므로 원심이 갱내 대기소까지의 입갱 및 그로부터의 출갱시간까지 근로시간에 포함되는 것으로 판단한 것은 잘못이나, 원심이 근로시간 계산의 기초사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사 내용을 기록에 의하여 살펴보면 원심의 증거판단은 정당하게 수긍되고, 소론 을 제6호증의 1, 2 및 같은 7호증 기재는 피고의 광업소노무과장 및 소장에 대한 각 증인신문조서인 을 제5호증의 1, 2 및 같은 8호증의 1, 2의 각 기재내용과도 상충되는 내용이어서 원심이 위 각 증거의 신빙성을 배척한 조치에 수긍이 가며, 달리 원심의 증거판단에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.

이 점 논지는 이유 없다.

(3) 상고이유 제3점

원심은 피고와 함태광산노동조합 사이에 체결된 단체협약에 의하면 3년 이상 근속한 정년퇴직자에게는 위로금 명목으로 30일분의 평균임금을 가산하여 지급하도록 되어 있는 사실을 인정한 후, 원고들에 대하여 단체협약에 첨부된 퇴직금지급일수조건표에 의한 각 퇴직금지급일수에 3년 이상 근속한 정년퇴직자로서의 30일분의 퇴직금지급일수를 가산하여 각 퇴직금지급일수를 산정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 퇴직금지급일수산정은 정당하고 거기에 소론과 같은 위로금에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점 논지도 이유 없다.

3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.