대법원 1991. 8. 23. 선고 90누7760 판결

가. 수익적 행정처분을 취소할 수 있는 경우

나. 건축허가처분의 하자가 허가신청자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 경우, 그 취소에 있어 신청자는 신뢰이익을 원용할 수 없고 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 아니한다고 한 사례

다. 대법원의 제2차 환송판결과 제3차 환송판결의 판단이 서로 저촉되는 경우 제3차 환송을 받은 항소심을 기속하는 대법원판결(=제3차 환송판결)

가. 행정처분을 한 처분청은 그 처분에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교, 교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다.

나. 수익적 행정처분인 건축허가처분의 하자가 허가신청자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이어서 신청자가 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었다고 할 것이므로 위 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 아니한다고 한 사례.

다. 대법원의 제2차 환송판결과 제3차 환송판결의 판단이 서로 저촉되는 경우, 제3차 환송판결에 의하여 환송받은 항소심으로서는 민사소송법 제406조 제2항 의 규정에 의하여 제3차 환송판결의 법률상의 판단에 기속된다.

가.나. 행정소송법[행정처분일반]제1조 , 제27조 나. 구 건축법 (1986.12.31. 법률 제3899호로 개정되기 전의 것) 제42조 다. 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제406조 제2항 , 법원조직법 제8조

가.나. 대법원 1989.3.28. 선고 88누2694 판결(공1989,693) 1990.2.27. 선고 89누2189 판결(공1990,788) 1991.4.12. 선고 90누9520 판결(공1991,1390) 다. 대법원 1981.9.8. 선고 80다2904 판결(공1981,14324)

원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 안병수

서울특별시 서초구청장

대법원 1989.9.26. 선고 88누10602 판결

서울고등법원 1990.8.24. 선고 89구13129 판결

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

1. 상고이유 제1점을 본다.

원심판결에 의하면, 원심은 구 주택건설촉진법(1972.12.30. 법률 제2409호) 제18조 , 제2조 제7호 , 동법시행령(1973.2.26. 대통령령 제6518호) 제23조 및 동법시행규칙(1973.7.12. 건설부령 제131호) 제5조 에 의하면 사업주체가 50세대 이상의 국민주택을 건설하는 경우에는 복리시설로서 동 규칙이 정한 기준에 따른 규모의 어린이놀이터를 설치하여야 하도록 되어 있으므로, 위 법령 등의 규정에 의하여 설치된 어린이놀이터는 그것이 적법하게 폐지되지 않는 한 그대로 어린이놀이터로 이용되어야 할 것이며 적법하게 폐지하지 아니한 상태에서 그 위에 다른 건물을 건축하는 것은 물론이고 건축을 허가하는 것은 위 법령 등의 규정에 위반되는 위법한 것이라고 하고, 그 채택한 증거에 의하여 원고 1이 1973.2.1.경 이 사건 대지를 포함한 판시 토지들을 전 소유자인 소외인 등으로부터 매수한 후 1973.9.15. 건설부장관으로부터 위 각 토지상에 주택건설촉진법 에 의한 국민주택 100세대를 건축하기로 하는 사업승인을 받고 1974.7.31.에는 동 세대수를 88세대(원심은 89세대라고 하고 있으나 이는 88세대의 오기임이 명백하다)로 감소시키는 내용의 사업계획변경승인을 받아 이를 건축함에 있어, 당시 시행중이던 위 구 주택건설촉진법 제18조 동법시행령 제22조 의 규정에 따라 위 사업계획에 포함시켜야 하는 복리시설의 하나인 어린이놀이터 시설 대상지로 지정, 제공하기로 한 사실, 이에 따라 원고 1은 위 각 토지를 분할하여 위 국민주택을 건축함과 아울러 이 사건 대지에 어린이놀이터를 설치하여 위 국민주택을 원매자에게 분양한 사실, 그런데 그 후인 1974.10.11. 이 사건 대지에 대하여 위 소외인으로부터 원고 2 명의로 소유권이전등기가 마쳐지고 도시계획상의 용도지역도 여전히 어린이놀이터가 아닌 주거지역으로 남아있게 되자 원고들은 이를 기화로 이 사건 대지가 어린이놀이터 시설 대상지로 지정, 제공된 사실을 숨기고 국민주택 입주자들의 동의나 국민주택사업계획의 변경승인도 없이 1979.12.3.자로 이 사건 대지상에 연립주택 8세대의 건축허가신청을 하여 1979.12.20. 피고로부터 그 허가를 받은 사실, 그후 1981.12.7.부터 같은 달 30.까지의 감사원의 특정감사결과 위 건축허가에 앞서서 피고가 건축심의를 할 당시에 건축부지인 이 사건 대지가 어린이놀이터로 지정사용중인 사실이 밝혀져서 이를 검토, 확인하여야 하는데도 이를 이행하지 아니하였다는 점 등이 지적되어 그 시정지시를 받게 되자, 원고 1은 1982.6.1. 피고에게 기존 어린이놀이터 대지상당의 대지를 마련하여 새로 어린이놀이터를 설치, 제공하겠다는 약속을 하였는바, 원고들이 피고의 여러차례에 걸친 시정요구에 불응하므로 피고는 1983.12.29. 원고들에 대하여 한 건축허가를 취소하기에 이른 사실을 인정하고, 이 사건 대지 위에 위 인정과 같이 어린이놀이터 시설이 설치되었고 그 후 어린이놀이터가 적법하게 폐지되지 아니한 이상 그 위에 다른 건물의 건축을 허가하는 것은 위 법령 등의 규정에 위반되는 위법한 것이라고 할 것이므로 위 건축허가처분은 하자있는 처분이고, 한편 행정처분을 한 처분청은 그 처분에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있는 것이고, 다만 위 건축허가처분은 수익적 행정처분으로서 이를 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등 불이익을 비교, 교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다 할 것인데 이 사건에 있어서는 그 처분의 하자가 원고들의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것인 이상 원고들은 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었다고 할 것이므로 위 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 아니한다 고 하여 이 사건 건축허가취소처분은 적법하다고 판단하였다.

기록에 비추어 보면 원심의 위 사실인정은 정당하며 위 판단역시 당원의 제3차 환송판결의 법률상의 판단 및 당원의 견해( 당원 1986.2.25. 선고 85누664 판결 참조)에 따른 것이어서 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 이유불비 또는 건축허가처분의 취소요건이나 재량권남용에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.

2. 상고이유 제2점을 본다.

기록에 의하면 이 사건에 관한 제1차 환송판결( 당원 1985.10.22. 선고 85누93 판결 )은 이 사건 환송전 원심 제1차 판결( 서울고등법원 1985.1.28. 선고 84구315 판결 , 이하 제1차 원심판결이라 한다)에 대하여 원심법원은 이 사건 대지가 국민주택사업 당시 어린이놀이터로 제공된 토지라고 인정하였으나 원심이 인용한 증거만으로는 이 사건 대지가 국민주택건축사업 시행당시 복리시설인 어린이놀이터 시설대상지로 지정, 제공된 토지라고 단정하기 어렵고, 피고가 원고들에 대하여 한 이 사건 대지에 갈음할 어린이놀이터용 대지의 확보 및 그 시설설치명령이 적법한 것인지 불명하다고 하여 위 제1차 원심판결을 파기하였으며, 제2차 환송판결( 당원 1987.5.26. 선고 86누893 판결 )은 이 사건 환송전 원심 제2차 판결( 서울고등법원 1986.11.19. 선고 85구1211 판결 , 이하 제2차 원심판결이라 한다)에 대하여 원심은 원고들에게 어린이놀이터 대지확보 및 시설설치의무가 있으며 이 사건 건축허가가 위법하다고 판단하였으나 그와 같은 판단의 법률적인 근거에 관하여는 심리판단을 하지 않았다는 이유로 위 제2차 원심판결을 파기하였음을 알 수 있고, 한편 원심은 위 제1차 환송판결에 의하여 환송된 이후의 자료를 종합하여 이 사건 대지가 국민주택건축사업 시행당시 복리시설인 어린이놀이터 시설대상지로 지정제공된 토지라고 인정하고 또한 제2차 환송판결의 취지에 따라 이 사건 건축허가가 위법하다고 할 법률적인 근거를 판단하고 있음이 명백하므로 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 이 사건에 관한 위 제1,2차 환송판결에 저촉되지 않는다 할 것이다.

다만 위 제2차 환송판결은 위 파기사유에 덧붙여 이 사건 토지가 원고 2가 소유권을 취득하기 이전에 원고 1에 의하여 어린이놀이터로 제공되었다 하더라도 그후 소유권자가 변동되고 공부상 건축이 가능한 토지로 남아 있는 이상 원고 2의 소유인 이 사건 대지에 대하여 건축을 금지할 수는 없는 것으로 보인다고 판시하였는바, 이 점에 관한 법률상 판단이 이 사건 제3차 환송판결에서 구 주택건설촉진법 및 동 시행령 등의 규정에 의하여 제공설치된 어린이 놀이터는 그것이 적법하게 폐지되지 아니하는 한 그 대지 위에 다른 건물을 건축하는 것은 물론이고 그 위에 다른 건물의 건축을 허가하는 것은 위 법령 등의 규정에 위반하는 위법한 것이라고 판단한 것과 저촉된다 하더라도 제3차 환송판결에 의하여 환송받은 원심으로서는 민사소송법 제406조 제2항 의 규정에 의하여 제3차 환송판결의 법률상의 판단에 기속되는 것이므로( 당원 1981.9.8. 선고 80다2904 판결 참조) 제3차 환송판결의 취지에 따라 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 환송판결의 기속력에 관한 법리오해가 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.