대법원 1991. 4. 12. 선고 90누9520 판결
대법원 1991. 4. 12. 선고 90누9520 판결
판시사항
가. 수익적 행정행위의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 경우 그 취소에 있어 당사자에 의한 신뢰이익 원용의 가부(소극) 및 행정청이 이를 고려하지 아니함의 재량권 남용 여부(소극)
나. 액화석유가스판매사업의 허가신청자격이 없는 사람이 위 사업을 할 수 있도록 하기 위하여 명의만을 빌려주고, 허가기준에 맞지 않았음에도 이에 맞는 양 허가신청을 하여 그 허가를 받은 경우 위 사업허가의 취소처분이 재량권 남용에 해당하지 아니한다고 본 사례
판결요지
가. 행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우에도 그 처분이 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 그 처분을 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등 불이익을 비교 교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화 할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있으나, 그 처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었다고 할 것이므로 그 자신이 위 처분에 관한 신뢰의 이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 않는다.
나. 원고에 대한 수익적 처분인 액화석유가스판매사업의 허가 당시 원고가 피고 시의 고시로 정해진 신청인의 자격을 외관상 갖추었으나 사실은 실제사업자가 아니면서 허가신청자격이 없는 사람이 위 사업을 할 수 있도록 하기 위하여 명의만을 빌려주었고, 또 인근 주민의 동의서를 모두 갖추지 못하여 그 허가기준에 맞지 않았음에도 불구하고 마치 원고가 실제사업자이고 주민의 동의서를 모두 갖춘 양 허가신청을 하여 그 허가를 받았음이 사후에 발각되었다면, 그 처분의 하자가 원고의 사실은폐에 기인한 것이 명백하므로 위 사업허가의 취소처분은 재량권 남용에 해당하지 아니한다.
참조조문
가.나. 행정소송법 제1조 〔행정처분 일반〕 제27조 나. 액화석유가스의안전및사업관리법 제3조 제2항 , 제3조 제4항 , 같은법시행령 제3조 제2항
참조판례
원고, 상고인
서정태 소송대리인 변호사 이찬욱 외 2인
피고, 피상고인
미금시장 소송대리인 변호사 이백호
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
이유
상고이유를 본다.
1. 원심은, 피고는 1989.11.23. 원고가 같은 달 2. 신청한 액화석유가스판매사업의 허가신청을 액화석유가스의안전및사업관리법 제3조 제2항 , 제4항 , 같은법시행령 제3조 제2항 에 따른 피고시 고시 제2호(1989.2.22.자)에 정한 허가기준에 부합하는 것으로 보고 원고에게 위 판매사업의 허가를 하였는데, 원고는 실제로 위 판매사업을 하려는 것이 아니라 미금시에 2년 이상 거주한 일이 없어 위 판매사업의 허가를 받을 수 없는 소외 허옥이 위 판매사업을 할 수 있도록 하기 위하여 점포임차인 또는 허가신청인의 명의를 빌려준 데 불과하고 원고가 위 허가신청을 함에 있어서 위 고시가 동의를 받도록 정한 인근주민 131명 중 58명의 동의서만 제출한 사실을 발견하고 나머지 주민들의 동의서를 보정할 것을 명한 사실, 피고는 원고가 위와 같은 보정명령을 받고서도 나머지 주민 중 다른 곳으로 전출한 사람을 제외한 22명의 동의서를 제출하지 아니하므로 원고가 실제사업자가 아니면서 허가신청자격이 없는 소외 허옥이 위 사업을 할 수 있도록 하기 위하여 명의만을 빌려주었을 뿐만 아니라 허가신청시 구비되어야 하는 주민동의서 미비의 하자를 같은 해 3.20.까지 보완하라는 명령을 받고도 이를 보완하지 아니하였다는 이유로 이 사건 처분을 한 사실을 확정하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
2. 행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우에도 그 처분이 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 그 처분을 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등 불이익을 비교 교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화 할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할수 있음은 소론과 같으나( 당원 1986.2.25. 선고 85누664 판결 ; 1986.10.14. 선고 83누584 판결 ; 1990.2.27. 선고 89누2189 판결 ), 그 처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었다고 할 것이므로 그 자신이 위 처분에 관한 신뢰의 이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 않는다 는 것이 당원의 확립된 견해인바( 당원 1988.2.9. 선고 87누939 판결 ; 1989.3.28. 선고 88누2694 판결 ; 1990.2.27. 선고 89누2189 판결 참조), 이 사건 액화석유가스판매사업의 허가도 수익적 행정행위이므로 위와 같은 법리가 적용될 수 있다고 할 것인데, 기록에 의하면 원고는 이 사건 허가 당시 피고시가 고시로 정한 신청인의 자격은 외관상 갖추었으나 사실은 실제사업자가 아니면서 허가신청자격이 없는 소외 허옥이 위 사업을 할 수 있도록 하기 위하여 명의만을 빌려줌으로써 결국 신청인의 자격을 갖추지 않은 경우에 해당될 뿐만 아니라, 인근 주민의 동의서를 모두 갖추지 못하여 그 허가기준에 맞지 않았음에도 불구하고 원심판시와 같이 마치 원고가 실제사업자인 양 이를 숨기고 또한 주민의 동의서를 모두 갖춘 양 허가신청을 하여 그 허가를 받았음이 사후에 발각됨으로써 그 처분의 하자가 원고의 사실은폐에 기인한 것이 명백하므로 이 사건 처분의 재량권 남용을 주장하는 논지는 원고의 나머지 주장을 더 살필 것도 없이 이유없다 할 것이다.
그리고 위와 같이 명의대여한 사실(기록에 의하면, 주민동의서 미비에 대하여는 피고가 1990.3.8.부터 같은 해 3.20.까지 이를 보완하라고 요구하였음에도 그때까지 22명에 대한 동의서는 제출하지 못하였으니 이 부분에 대한 보완요구를 하지 않았음을 전제로 하는 논지는 이유없다)을 그 이유의 하나로 이 사건 허가취소처분이 된 이상 피고가 원고에 대하여 보완지시를 하였다 한들 보완될 성질이 아니므로 보완명령을 하지 않았다고 탓할 수도 없다 할 것이다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
