대법원 1987. 5. 12. 선고 87누98 판결

가. 위법한 처분을 취소하더라도 윈상회복이 불가능한 경우, 그 행정처분취소의 소익유무

나. 이격거리 확보를 위하여 위법한 건축허가처분의 취소를 구할 소익이 없다고 한 사례

가. 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호 구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다고 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다.

나. 건축허가처분이 민법 제242조 제1항 또는 건축법 제41조 제4항 , 동법시행령 (1985.8.16 대통령령 제11740호로 개정되기 전의 것) 제90조 제2항

행정소송법 제19조 , 제12조

대법원 1981.7.28 선고 81누53 판결

원고

원주시장 소송대리인 변호사 김용달

피고보조참가인 소송대리인 변호사 강현태

서울고등법원 1986.12.29 선고 86구293 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고 및 피고보조참가인의 소송대리인들의 상고이유를 판단한다.

위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받는 권리와 이익을 보호 구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다고 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다고 할 것이다.

기록에 비추어 살펴보니, 이 사건 소는 피고가 1985.7.26. 피고보조참가인에 대하여 한 건축허가처분이 원고소유 토지의 경계선으로부터 민법 제242조 제1항 또는 건축법 제41조 제4항 , 같은법시행령 (1985.8.16 대통령령 제11740호로 개정되기 이전의 것) 제90조 제2항

그럼에도 원심이 건축물이 준공된 후에도 건축허가의 효력은 지속된다는 사유만으로 건축허가처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소는 그 이익이 있어 적법하다고 판시하였음은 행정소송의 제소이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이니 이점에 관한 논지는 이유있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.