대법원 1987. 2. 10. 선고 86다카550 판결

타주점유를 상속승계한 자의 점유의 성질

선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 상속전과 그 성질 내지 태양을 달리하는 것이 아니어서 특단의 사정이 없는 한 그 점유가 자주점유로는 될 수 없고 그 점유가 자주점유로 되기 위하여서는 점유자가 점유를 시킨 자에게 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 또는 신 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야 한다.

민법 제199조,

제245조

대법원 1966.10.18 선고 66다1256 판결 ,

1971.2.23 선고 70다2755 판결 ,

1975.5.13 선고 74다2136 판결

김규태 소송대리인 변호사 장권현

김옥수 소송대리인 변호사 황해진, 박연오

마산지방법원 1984.8.24 선고 84나69 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

(1) 원심판결에 의하면, 원심은 그 거시증거를 모아 원심판시 이 사건 대지는 원래 소외 망 김열배의 소유이었는데 같은 망인이 1897년 사망하자 그 장남이자 원고의 부(父)인 소외 망 김대근이 이를 상속받고 그 명의로 사정받아 소유하여 오던중 1925.12.21 그의 동생이자 피고의 조부인 소외 망 김천오가 분가를 하자 이 사건 대지 위의 가옥에 거주케 한 사실, 망 김천오는 그이래 위 가옥에 거주하여 오다가 1958.8.1 사망하고 그 뒤를 이어 아들인 소외 김수태가 위 가옥에 거주하면서 1968년 및 1970년에 이 사건 대지상에 브로크조 스레트즙 단층주택을 신축한뒤 1972.1.30 아들인 피고에게 이 사건 대지와 그 지상건물을 증여하여 그이래 피고가 이를 점유하여 오고있는 사실을 확정한 다음, 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 위 김수태는 1958.8.1 이래 소유의 의사로 이 사건 대지를 점유한 것으로 추정되고 그후 1972.1.30 피고가 위 김수태의 점유를 승계하여 점유를 계속함으로써 위 점유개시일인 1958.8.1부터 기산하여 20년이 경과한 1978.8.1자로 취득시효가 완성되었으므로 피고명의의 이 사건 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합되는 유효한 등기이고, 따라서 그 말소를 구하는 원고의 청구는 이유없다고 판시하고 있다.

(2) 그러나, 선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 상속전과 그 성질 내지 태양을 달리하는 것이 아니어서 특단의 사정이 없는한 그 점유가 자주점유로는 될 수 없고 그 점유가 자주점유로 되기 위하여서는 점유자가 점유를 시킨 자에게 소유의 의사가 있는것을 표시하거나 또는 신권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야만 한다고 함이 당원의 판례인바( 1975.5.13. 선고 74다2136, 1971.2.23. 선고 70다2755 및 1966. 10.18. 선고 66다1256 각 판결 참조), 소외 김수태가1958.8.1 그 선대인 망 김천오로부터 상속에 의하여 이 사건 대지의 점유를 승계함에 있어서 점유를 시킨 소유자인 망 김대근에게 소유의 의사가 있는 것을 표시하였다거나 아니면 신권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하였다고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어서 위 김수태의 이 사건 대지에 대한 점유가 과연 자주점유에 해당할런지 아니면 타주점유에 해당할런지의 여부는 결국 피상속인인 망 김천오의 점유의 성질내지 태양을 따져 결정할 수 밖에 없을 것이다.

이 점에 관하여 원심은 망 김대근이 이 사건 대지를 소유하여 오다가 1925.12.21 그의 동생인 망 김천오가 분가를 하자 이 사건 대지위에 가옥에 거주케하고 그 이래 망 김천오가 1958.8.1 사망할 때까지 거주하였다고만 설시하여 망 김천오의 점유의 성질내지 태양을 명백히 밝히지 않고 있는바, 원심이 채용한 을 제4호증의 1(제적등본)과 을 제5호증(가옥실지조사표)의 각 기재에 의하면, 망 김천오가 1925.12.21 이 사건 대지의 분할전 토지인 봉암리 463으로 분가신고하였고, 망 김대근이 일정시 같은리 391의 12에 정미소건물과 부속주택을 소유하고 있었던 것으로 각 기재되어 있어 원심은 이를 기초로 망 김천오의 분가일이래 이 사건 대지 위의 가옥에는 같은 망인이, 위 391의 12 소재 주택에는 망 김대근이 각 거주하여온 것으로 본 듯하다.

그러나 이 사건 대지가 분할되어 나온 위 봉암리 463 토지는 원래 원·피고집안의 종가가 있던 곳으로서 망 김 대근과 그 장남인 원고가 종손인 점은 기록상 이론의 여지가 없고, 또 위 을 제4호증의 1의 기재를 자세히 살펴보면, 1925.12.21자로 위 봉암리463에 망 김천오의 분가신고가 되어 있기는 하나,한편 그 분가신고일 이후에도 종손인 망 김대근 부부가 그곳에서 슬하에 3남 덕태(1928.8.7생), 4녀 계선(1930 11.15생), 4남 판태(1933.6.14생), 5녀 임위(1935.12.30생), 5남 경태(1941 3.3생)등을, 원고부부가 그곳에서 슬하에 장남 청수(1940.12.20생)과 장녀 문자(1943.6.7생)등을 각 출산한 것으로 등재되어 있는바, 이러한 반대증거로 미루어 보면, 망 김천오의 분가신고가 위 봉암리 463으로 되어 있다하여 같은 망인이 그 분가신고일 이래 종가가 있던 이 사건 대지를 종손이자 그 소유자인 망 김대근의 점유를 배제한 채 소유의 의사로 단독점유하여온 것이라고 단정짓기는 어렵고, 또 위 을 제5호증은 그 작성연월일이 불분명할 뿐만 아니라 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증의 1,2(각 토지대장등본)의 각 기재에 의하면, 망 김대근이 정미소건물과 부속주택을 소유하였다는 봉암리 391의 12 토지는 원래 바다이던 것을 일본인 청수덕태랑이 1923.8.6매립준공하여 그 이듬해 4.7 대지로 지목변환한 같은 리 391의 2 토지로부터 1949.2.12 분할된 토지임을 알 수 있으므로 위 을 제5호증의 기재역시 망 김천오가 분가신고일 이래 이 사건 대지에 대한 망 김대근의 점유를 배제하는 자료로 삼기에는 부족하며, 그 밖에 원심이 채용하고 있는 1심 및 원심증인 김대수, 김은태, 이석근, 권부연의 각 증언은 망 김천오가 그 망부인 김열배로부터 이 사건 대지와 그 지상가옥을 증여받아 점유하게 되었다는 것으로서 그 점유의 원인인 증여사실에 대하여는 원심 또한 이를 채택하지 않는 바이다.

(3) 이상 살펴본 바와 같이 망 김천오가 위 분가신고일이래 이 사건 대지를 소유의 의사로 단독점유하여 왔다고 보기는 어렵고, 오히려 위 을 제4호증의 1의 기재 및 1심증인 김청수, 박충길의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 망 김천오는 종손이자 이 사건 대지의 소유자인 망 김대근의 허락아래 이 사건 대지위의 가옥에 입주하여 거주하는 편의를 제공받은 정도에 불과하였던 것으로 인정되므로 권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 봄이 상당하고, 그렇다면 상속에 의하여 망 김천오의 점유를 승계한 위 김수태의 점유 역시 특단의 사정이 없는한 망 김천오의 점유와 그 성질 내지 태양을 달리할 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 망 김천오의 점유가 자주점유 또는 타주점유중 그 어느 범주에 드는지의 여부를 심리확정하지 아니한 채 그 상속인인 위 김수태의 점유만을 따로 분리하여 이는 자주점유로 추정되고 달리 그 추정을 번복할 증거가 없다하여 피고의 시효취득의 항변을 인용하였음은 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유의 성질 내지 태양에 관한 법리를 오해하고, 심리를 미진함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당하므로 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다.

(4) 그러므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.