대법원 1980. 11. 25. 선고 80도2224 판결

가. 범인중의 1인 또는 2인 이상을 통하여 릴레이식으로 범의의 연락이 있는 경우와 공모공동정범

나. 자수의 주장과

형사소송법 제323조 제2항

다. 항소심에서 징역형의 형기와 벌금액은 감경되었으나 환형유치기간이 길어진 경우와 불이익변경금지의 원칙

가. 공동정범 또는 공모 공동정범의 경우에 범인 전원이 일정한 시간과 장소에 집합하여 모의하지 아니하고 그 중의 1인 또는 2인 이상을 통하여 릴레이식으로 범의의 연락이 있고 그 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 그들 전원이 공모관계가 있다고 보아야 한다.

나. 자수의 주장은

형사소송법 제323조 제2항 소정의 형의 감면사유가 되는 사실의 진술이 아니므로 법원이 이를 인정하지 아니하거나 또 이에 의하여 감경할 것이라고 인정하지 아니하는 이상 자수에 대한 판단을 표시하지 아니하였다고 하더라도 위법이 아니다.

다. 불이익변경금지의 원칙은 전체적으로 고찰하여야 할 것이므로 항소심 판결이 제1심 판결보다 주형인 징역형의 형기가 단축되고 병과된 벌금형의 액수도 감축되었으나 그 벌금에 대한 환형유치기간 만이 길어진 경우에는 항소심의 형량이 제1심 보다 불이익하게 변경되었다고 할 수 없다.

형법 제30조,

형사소송법 제368조

대법원 1977.3.22. 선고 77도67 판결,

1977.9.13. 선고 77도2114 판결

(국선)변호사 박종연

(사선)변호사 이재걸, 정영기, 이경호, 임은룡, 신오철, 최병규, 나호진, 전성환, 현순철, 이세중

서울고등법원 1980.7.31. 선고 80노780 판결

상고를 모두 기각한다.

피고인 2, 3, 4를 제외한 나머지 피고인들에 대하여 본 판결선고 전의 미결구금일수 중 80일씩을 본형에 각 산입한다.

(1) 피고인 5, 6, 7의 변호인들의 상고이유(단, 피고인 6의 변호인 전성환의 상고 보완이유서는 법정기간경과 후에 제출된 것이므로 법정기간내에 제출된 상고이유를 부연하는 한도내에서 이를 참작한다)를 본다.

원판결이 들고 있는 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면, 동 피고인들에 대한 그 판시와 같은 범죄사실을 모두 인정할 수 있으니 같은 취지로 판시한 원판결은 정당하고, 원판결에 소론 심리미진의 위법이나 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법있음을 인정할 수 없음은 물론 원심의 위 피고인들에 대한 벌금형 병과 및 추징에 관한 조처도 정당하며, 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사항을 참작하여도 동 피고인들에 대한 원심의 형의 양정이 심히 과중하여 부당하다고 인정할 현저한 사유있음을 찾아 볼 수 없다.

그리고 공동정범 내지는 공모 공동정범의 경우에 있어서는 범인전원이 일정한 일시, 장소에 집합하여 모의하지 아니하고 그중의 1인 또는 2인 이상을 통하여 릴레이식으로 하여진 범의의 연락이 있고, 그 범의내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 그 인식이 있었으면 그들 전원이 공모관계가 있다고 보아야 할 것이고, 이와 같이 공모한 후에 그 실행행위에 직접 가담하지 않았다고 하더라도 다른 공모자가 분담 실행한 행위에 대하여 공동정범의 죄책을 지는 것이라고 할 것이니( 대법원 1959.6.12 선고 4290년 형상 380, 1967.9.19 선고 67도1027 각 판결참조) 같은 취지에서 위 피고인들에 대하여 각 그 본건 범행사실을 유죄로 의율 처단한 원심의 조처는 정당하고, 동 피고인들에 대한 원판결에 관세법 내지는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률의 법리오해, 관세포탈의 범의에 관한 법리오해 의율착오, 공동정범의 법리오해, 형사책임주의에 관한 법리오해, 형법 제13조의 범의나 같은 법 제15조의 사실의 착오에 관한 법리오해, 이유모순 등의 위법이 없고, 또 몰수에 관한 위법사유도 없다. 논지는 모두 이유없다.

(2) 피고인 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 본인들의 각 상고이유 중 동 피고인들의 변호인들의 각 상고이유(단, 피고인 양서신의 변호인 이경호의 상고이유서는 법정기간경과 후에 제출된 것이므로 법정기간내에 제출된 상고이유를 부인하는 한도내에서 참작한다)중 : 위 피고인들과 피고인 2, 3, 5, 6, 7, 19을 제외한 피고인들의 변호인들의 상고이유 중 각 심리미진,채증법칙위배, 사실오인, 양형부당, 이유모순 등에 관한 상고논지와 피고인 2, 3, 19 본인의 상고이유를 여기서 함께 판단한다.

원판결 및 원판결이 인용한 제1심 판결이 든 증거를 기록과 함께 검토하여 보아도 원판결에 소론 심리미진의 위법있음을 인정할 수 없고, 범죄사실을 부인하므로써 또는 채증법칙을 위배하였다고 하므로써 원판결에 사실의 오인이 있다는 주장은 증거의 취사판단은 사실심 법관의 전권에 속하는 것이고, 기록을 검토하여 보아도 원판결에 고문 등에 의한 허위진술, 임의성없는 진술등 증거능력 없는 피고인 들의 진술에 의하여 범죄사실을 인정하였거나 그밖의 채증법칙위배의 위법있음을 인정할 수 없는 바, 이는 결국 사실오인을 주장하는데 귀착되는 것으로서 원심이 위 피고인들에 대하여 각 10년 미만의 징역형을 유지하였거나, 선고한 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못한다.

그리고 원판결의 형의 양정이 과중하다는 주장도 본건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못하며, 원판결에 추징금 산정에 관한 소론 위법사유나 소론 이유모순의 위법도 없다. 논지는 이유없다.

(3) 피고인 1의 변호인 이재걸 및 박종연, 피고인 8, 9의 변호인 박종연, 피고인 20의 변호인 이경호 및 박종연, 피고인 21의 변호인 정영기, 피고인 22의 변호인 임은룡, 피고인 4의 변호인 신오철, 피고인 23의 변호인 최병규, 피고인 24, 25의 변호인 이경호, 피고인 26의 변호인 나호진, 피고인 15의 변호인 이경호, 피고인 7의 변호인 현순철, 피고인 17의 변호인 나호진, 피고인 18 본인의 각 법리오해 등의 상고논지를 본다.

(가) 공동정범 내지는 공모 공동정범, 형법상 책임주의에 관한 법리오해, 의율착오의 논지에 대하여 :

공동정범 내지는 공모 공동정범에 있어서는 범인들 중의 1인 또는 2인 이상을 통하여 릴레이식으로 하여진 범의의 연락이 있고, 그 범의내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 그 인식이 있었으면 그들 전원이 공모관계가 있다고 보아야 하고 이와 같이 공모한 후에 그 실행행위에 직접 가담하지 않았다고 하더라도 다른 공모자가 분담 실행한 행위에 대하여 공동정범의 죄책을 지는 것이라고 할 것이니 원심이 같은 취지에서 피고인 1, 48, 9, 11, 17, 21, 23 등 위 해당 피고인들을 본건 범죄사실에 대한 공모 공동정범으로 인정하였음은 정당하고, 원판결에 소론 공동정범 내지는 공모 공동정범의 법리오해, 형법상 책임주의의 법리오해, 의율착오의 위법이 없으니 이에 관한 변호인들의 논지는 이유없다.

(나) 피고인 1, 4과 22의 각 변호인들의 관세포탈의 기수시기에 관한 법리오해의 논지에 대하여 :

원심은 밀수선박이 항구에 도착할 때 관세포탈의 행위가 완료된 것이 아니라 보세구역을 통과함으로써 비로소 관세포탈죄의 기수가 된다고 판단하여 피고인 1, 피고인 4 및 피고인 22에 대하여 관세포탈죄로 의율처단하였는 바, 원심의 위와 같은 조처는 적법하고 거기에 소론과 같이 본건 범행의 기수시기에 대한 법리를 오해하였거나 이를 오해함으로써 법률적용을 그르친 위법이 없으니 이에 관한 논지는 이유없다.

(다) 피고인 1, 4, 20, 24의 변호인들의 본건관세포탈품의 싯가산정등에 관한 법리오해 등의 논지에 대하여 :

이건 관세포탈품에 대한 싯가 산정기준과 그 세액산정에 대한 원심의 판단은 적법하고 거기에 소론과 같이 헌법, 법률, 명령이나 규칙에 의하지 아니한 싯가 산정을 하여 싯가산정 및 세액산정에 대한 법리를 어긴 위법이 있음을 인정할 수 없다. 논지는 이유없다.

(라) 피고인 7, 8, 15, 21, 22, 25의 변호인들의 의율착오의 논지에 대하여 :

원심의 위 피고인들에 대한 관세법 및 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 위반의 죄에 대한 법조적용은 정당하고 원판결에 소론 의율착오의 위법이 없다.

논지는 이유없다.

(마) 피고인 4의 변호인의 자수에 의한 형의감면에 관한 법리오해 등의 논지에 대하여 :

자수에 의한 형의 감경 또는 면제는 법원의 재량에 의한 것으로서 자수의 주장은 형사소송법 제323조 제2항 소정의 형의 감면의 이유되는 사실의 진술이라고 할 수 없으니 이를 인정하지 아니하거나 또 이에 의하여 감경할 것이라고 인정하지 아니한 이상 자수의 주장에 대한 판단을 표시하지 않았다고 하더라도 위법이 아니라고 할 것이다. ( 대법원 1980.6.24 선고 80도905 판결) 그러니 같은 취지에서 자수에 대한 판단을 표시하지 아니한 제1심 판결이 위법이 아니라고 판단한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론과 같이 형법 제52조의 형의 감면사유에 대한 법리를 오해한 위법이 없고, 원판결에 소론과 같은 헌법, 법률, 명령, 규칙에 위반된 위법이 있음을 인정할 수 없으니 논지는 이유없다.

(바) 피고인 26 변호인의 불이익변경금지원칙에 대한 법리오해 등의 논지에 대하여 :

기록에 의하면 제1심이 위 피고인에 대하여 징역4년과 벌금 19,055,000원, 노역장 환형유치 1일 금 76,220원을 선고하였는데 위 피고인만이 항소한 이사건에서 원심은 제1심 판결을 파기하고, 위 피고인에 대하여 징역 3년과 벌금 16,500,000원, 노역장환형유치 1일 금 16,500원을 선고하였다.

그런데 불이익변경금지원칙의 적용에 있어서는 전체적으로 고찰하여 그 적용여부를 가려야 할 것인 바, ( 대법원 1977.9.13 선고 77도2114, 1980.5.13선고 80도765 각 판결참조) 위 피고인에 대한 제1심 판결과 원심판결을 비교해 보면, 원심판결에서는 주형에서 징역형의 형기가 단축되고 병과된 벌금형의 액수도 감축되었는데 환형유치기간만이 길어진데 불과한 것이고 위와 같이 벌금형에 대한 환형유치기간이 제1심에서 선고한 환형유치기간보다 길어졌다고 하여 원심의 형량이 제1심의 그것보다 위 피고인에게 불이익하게 변경되었다고는 할 수 없는 것이다.

논지도 이유없다.

(사) 피고인 18의 추징 및 몰수의 위법주장과 공소사실과 범죄사실의 불일치 주장에 대하여 :

기록에 의하면(공판기록 287면) 검사는 위 피고인 에 대하여 「에펜드린 4킬로그램 싯가 금 560,000원 상당을 관세포탈품인 점을 알고 금 1,000,000원에 취득하였다」는 관세법위반의 점을 철회하였고 이에 따라 원심이 유지한 제1심 판결 또한 그 공소사실에 맞추어, 위 피고인에 대하여 관세법위반의 점은 범죄사실로 인정하지 아니하고, 그가 구입한 위 에펜드린4킬로그램을 사용하여 습관성의약품인 암페라민(히로뽕) 800그램을 판매목적으로 공동 피고인 16, 17 등과 공동하여 제조한 습관성의약품 관리법위반의 점만을 범죄사실로 인정하고, 같은 법 제42조 제1항의 규정에 의하여 암페라민 800그램은 몰수할 수 없는 경우에 해당한다 하여 그 가액상당으로서 금 560,000원을 추징하였는 바, 기록을 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정 조처와 이에 터잡은 추징의 조처는 적법하고 원판결에 소론과 같이 추징에 관한 위법사유가 있거나 공소사실과 범죄사실이 일치되지 아니하는 위법사유 있음을 인정할 수 없다.

또한 원심은 원판결이 유치한 제1심 판결에 의하여 몰수된 물건들은 위 피고인의 집에 있던 것으로서 동 물건들을 위 피고인들이 본건 히로뽕제조에 사용한 기구 또는 시설이라면서 임의 제출하므로 이를 압수한 후, 동 물건들이 본건 히로뽕제조에 사용된 기구나 시약 등으로 보고 이를 몰수한 제1심의 조처가 적법하다고 판단하였는 바, 일건 기록을 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 조처에 소론과 같은 위법사유 있음을 인정할 수 없으며, 소론 공소권소멸시효에 관한 주장은 소론의 위 관세법위반의 공소사실이 위와 같이 철회되어 원심이 이를 피고인에 대한 본건 범죄사실로 인정하지 아니한 이상, 이를 범죄사실로 인정하였음을 전제로 한 주장이므로 동 논지도 이유없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 피고인 2, 3, 동 4를 제외한 피고인들에 대한 미결구금일수의 산입에 관하여는 형법 제57조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.