(변경)대법원 1981. 4. 14. 선고 80다1881, 1882 판결

가. 사후양자의 선정이 재산상속개시의 원인인지의 여부 (소극)

나. 항소취지의 표시정도

다. 판결이유에서는 이유없다고 설시하면서도 주문에서는 청구기각의 표시를 하지 아니한 경우가 재판의 탈루인지의 여부(적극)

가. 신 민법 상 사후입양으로 인하여 호주상속은 개시되지만 재산상속은 개시되지 않는다.

나. 본소 및 반소 전부에 관하여 패소한 원고의 항소장에 의하면 원고는 패소부분 전부에 관하여 항소하고 있으므로 비록 항소장의 항소취지 기재에 반소청구기각 표시가 누락되었다고 하더라도 반소부분도 항소가 있는 것으로 보아야 할 것이다.

다. 판결이유에서는 예비적 청구를 이유없다고 설시하면서도 주문에서는 아무런 언급도 하지 아니한 경우는 예비적 청구에 대한 재판의 탈루이다.

민법 제997조 , 민사소송법 제367조 제2항 , 제198조 제1항

대법원 1968.11.26. 선고 68다1543 판결 1980.7.22. 선고 79다1009 판결 1966.5.24. 선고 66다540 판결

재단법인 이시돌 농촌산업개발협회 소송대리인 변호사 김남이

피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 임병수

제주지방법원 1980.7.3. 선고 79나24,25 판결

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

원고 소송대리인의 상고이유(사후양자에게 재산상속권도 있다는)를 판단한다.

신 민법 상 사후입양으로 인하여 호주상속이 개시되지만 재산상속은 개시되는 것이 아니므로 구민법 시행 당시 사망한 피상속인의 재산을 그보다 먼저 사망한 그의 장남의 유처가 상속받은 이상 신 민법 시행이후에 어떤 자가 위 장남의 사후양자로 입양하였다고 하더라도 이를 승계받을 수 없다 고 할 것인 바( 당원 1980.7.22. 자 79다1009 판결 ), 원심판결은 이와 같은 취지로 판단하고 있어 정당하고, 원심과 배치되는 견해를 전제로 한 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하고, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

(1. 제1심 판결에 의하면, 원고는 본소 및 반소 전부에 관하여 패소하였으며, 원고의 항소장에 의하면 원고는 패소부분 전부에 관하여 항소하고 있으므로 비록 항소장의 항소취지 기재에 반소청구기각 표시가 누락되었다고 하더라도 원심은 반소부분도 항소가 있는 것으로 보아야 할 것임에도 불구하고 항소없는 것으로 보았으니 위 반소부분은 아직 판결이 없어 원심에 계속중이라고 할 것이고 2. 기록에 의하면, 원고는 예비적 청구를 원심에서 비로소 병합-확장─하였음이 분명한 바, 원심은 그 이유에서 이유없다고 설시하면서도--그 설시도 당원의 견해와 배치된다─ 주문에서는 위 예비적 청구에 대하여 아무런 언급도 하지 않고 있으니 위 청구에 대하여도 원심판결이 없는 경우라고 할 것이므로 위 예비적 청구 부분 사건 또한 원심에 계속중 이라고 볼 것이다)