대법원 1976. 9. 28. 선고 76도2118 판결

증인등의 증언에 "단지 검찰 경찰에서 이건에 대하여 사실대로 진술하고 그 진술조서에 서명무인한 사실이 있다"는 취지의 진술만으로 동인등의 검찰과 경찰에서의 진술조서의 진정성립을 인정하기에 족한지 여부

증인등이 공판정에서 증인으로 진술함에 있어서 검사심문에 대하여 단지 검찰, 경찰에서 이 건에 대하여 사실대로 진술하고 그 진술조서에 서명무인한 사실이 있다는 취지의 진술만으로서는 곧 이건 기록에 철하여져 있는 동인 등의 검찰과 경찰에서의 진술조서의 진정성립을 인정하기에는 부족하다고 할 것이므로 위 진술조서를 증거로 인용한 것은 적법하다고 할 수 없다.

피고인

변호사(국선) 주운화

부산지방법원 1976.6.9. 선고 76노2522 판결

원판결중 판시 제1 사실 부분에 대한 상고를 기각하고 나머지 사실 부분 (판시 제2,3,4사실)에 대하여 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다.

피고인 및 변호인의 상고이유 요지는 원판결(원심에서 인용한 제1심판결 부분을 포함한다 이하같다)은 요컨대 채증법칙을 위배하여 증거없이 또는 믿을 수 없는 허위의 증거에 의하여 사실을 잘못 인정 하고, 또 그렇지 않다고 하더라도 싯가보다 싸게 산 것은 죄가 되지 아니한다라는데 귀하는 바,

기록을 정사하면

1. 원판결은 판시3 사실을 인정하였는 바 원판결에서 인용한 증거를 기록에 대조하여 보면은 동사실에 부합하는 증거로서는 검사의 피고인에 대한 피의자 신문조서 (2회) 중 동 사실에 부합되는 진술부분만일 뿐 그외에는 동 진술이 진실성을 뒷받침함에 족할만한 다른 자료를 찾아 볼 수 없으므로 동 사실은 피고인의 자백만에 의하여 인정한 것에 귀착되어 위법하다고 아니할 수 없다.

2. 그외의 판시사실에 대하여는 원판결은 증거로서 검사가 작성한 이욱만 최진호 등에 대한 각 진술조서와 사법경찰관 사무취급이 작성한 피고인에 대한 피의자 신문조서 및 장우식에 대한 진술조서를 각 인용하였는데 기록에 의하면 피고인 및 변호인은 1심 공판시 사법경찰관 사무취급 작성의 피고인에 대한 피의자 신문조서는 동 공판정에서 진술한 사실과 배치되는 부분을 부인하고 이욱만, 최진호, 장우식에 대한 각 진술조서는 증거로 하는데 부동의 하였으므로 사법경찰관이 작성한 피고인에 대한 피의자 신문조서를 판시사실에 대한 인정자료로 할 수 없는 것이라고 할 것이고, 그외의 위 이욱만, 최진호, 장우식에 대한 각 진술조서는 동인 등의 공판정에서의 진술에 의하여 각 그 조서의 진정성립이 인정되어야 판시 사실에 대한 인정자료로 할 수 있는 바, 기록에 의하면 동인 등의 공판정에서 증인으로서 진술함에 있어서 검사 심문에 대하여 단지 검찰, 경찰에서 이건에 대하여 사실대로 진술하고 그 진술조서에 서명 무인한 사실이 있다는 취지의 진술만 하였을 뿐이므로 이건에 있어서 동인 등의 공판정에서의 위와 같은 진술만으로서는 곧 이건 기록에 철하여있는 동인 등의 검찰과 경찰에서의 진술조서의 진정성립을 인정하기에는 부족하다고 할 것이어서 원판결이 위 각 진술조서를 증거로 인용한 것은 적법하다고는 할 수 없으나 원판결에서 인용한 증거중 전시 피의자 신문조서와 위 각인의 각 진술조서를 제외한 나머지 증거는 모두 적법하고 동 나머지 증거에 의하여 동 판시사실(원판결 판시 1.2.4사실)을 인정하기에 충분함이 명백하다.

3. 그렇다면은 원판결 판시 1사실에 대한 위 위법은 동 부분에 대한 판결에 영향을 미쳤다고는 할 수 없으나 형법37조 전단 의 경합관계에 있는 판시2.3.4사실에 대하여는 전시한 바와 같이 3사실에 대한 인정이 위법하여서 동 위법은 동 판시사실 등에 대한 판결에 영향을 미쳤다고 하여야 할 것이므로 이건 상고는 원판결 판시 1의 죄에 대한 부분에 대하여는 이유가 없음에 귀하여 형사소송법 390조 , 399조 , 364조 4항 에 의하여 기각하기로 하고 동 판시2.3.4 죄에 대한 부분은 이유가 있으므로 같은법 390조 391조 , 397조 에 의하여 동 부분을 파기하고 사건을 원심인 부산지방법원 본원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.