대법원 1977. 7. 12. 선고 76누30 판결

행정청의 행정처분취소로 기득권이 박탈되는 경우의 취소권의 제한

행정처분에 법규위반의 하자가 있다 하더라도 행정청이 그 처분을 취소함으로 말미암아 기득권을 박탈하는 결과가 됨이 명백할 때에는 이를 정당화할만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자 이익보호의 필요가 있는 경우에만 취소할 수 있다.

행정소송법 제1조

1961.3.13. 선고 4292행상92 판결

1973.6.26. 선고 72누232 판결

송지원

서울난곡국민학교장 소송대리인 변호사 박승서

서울고등법원 1976.1.21. 선고 75구172 판결

원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고의 상고이유에 대하여,

행정행위에 하자가 있는 경우 즉 위법 또는 부당한 경우에는 원칙적으로 이를 취소할 수 있다 할 것이지만 이러한 취소원인이 있는 경우에도 언제든지 취소할 수 있는 것은 아니고 기성의 법률질서를 보호하는 견지에서 취소권에 대한 일정한 조리상의 제한이 가하여지는 것으로서 행정처분의 내용이 국민에게 일정한 의무나 부담을 과하거나 권리, 자유를 제한, 정지 또는 박탈하는 경우에는 그 취소는 오로지 국민에게 이익을 주게 되므로 행정청은 이를 자유로이 취소할 수 있음에 반하여 그 행정처분으로 인하여 국민의 의무를 면제하고 자유를 회복케 하거나 국민에게 권리를 설정부여하는등 이익을 주는 행정처분을 취소하는 경우에 있어서는 그 취소로 말미암아 국민의 기득의 권리, 이익을 박탈하게 되고 또는 기득의 자유를 제한하는 결과가 되므로 그 행정처분을 취소함에 있어서는 반드시 이러한 국민의 권리, 자유의 침해를 정당화할만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자 이익보호의 필요가 있는 경우에만 취소할 수 있고 따라서 이런 제한을 일탈한 취소는 그 취소자체가 위법임을 면치못한다고 해석할 것인바, ( 대법원 61.3.13. 선고 4292행상92 판결 및 73.6.26. 선고 72누232 판결등 참조) 원심은 원고가 1967.2.8생으로 서울난곡국민학교 제2학년에 재학중이던 1974.9.경 학력이 우수하다하여 제6학년에 이른바 월반하여 1975.2.5 피고로부터 졸업인정을 받아 졸업장을 수여받았으나 피고가 그해 3.14 원고에 대한 위 졸업인정은 교육법의 관계규정에 위반한 처분이라는 이유로 이를 취소하기에 이른 사실을 확정한 후, 헌법 제27조의 규정에 의하여 우리나라는 교육제도와 그 운영에 관한 기본적 사항은 법률로 정하도록 하는 교육법률주의에 입각하여 교육에 관한 기본법인 교육법을 제정하였고 교육법 제8조, 95조, 96조, 같은법시행령 제76조의 각 규정을 종합하면 초등교육은 국민의 권리이자 의무로서 초등교육기관인 국민학교의 수업년한은 6년으로 되어있고 모든 국민은 그 보호하는 자녀로 하여금 위 6년의 초등교육에 취학시킬 의무가 있고 학교장은 학교의 전과정을 수료하였다고 인정한 자에게만 졸업을 인정하여 졸업장을 수여할 수 있도록 규정되어 있으므로 피고가 국민학교 제2학년에 재학중인 원고를 학력이 우수하다는 이유로 제2학년에서 제3,4,5학년의 교과과정을 거치지 아니한 채 제6학년에 월반을 시킨 처분이나 그에 따라 국민학교 6년간의 전 교육과정을 수료하지 아니한 원고에게 졸업인정을 한 처분은 교육법상 아무런 근거없이 한 처분으로서 앞에든 교육법의 관계 규정에 위배한 위법한 행정처분이라고 인정함이 상당하다 할 것이고 한편 행정청은 그가 행한 행정처분에 잘못이 있음을 발견한 경우에는 이를 시정할 수있는 권한이 있다 할 것이므로 피고가 원고에게한 졸업인정처분이 위법한 것이라 하여 이를 시정하는 의미로 취소한 본건졸업인정취소처분은 결국 적법하다는 취지로 판시하고 있다.

그러나 피고의 원고에 대한 위 졸업인정처분에 원판시와 같은 법규위반의 하자가 있다 하더라도 그 처분을 취소함으로 말미암아 원고에 대하여 기득권을 박탈하는 결과가됨이 명백한 이상 위 졸업인정처분을 취소함에 있어서는 앞서 살펴본바와 같은 조리상의 제한이 있다할 것임에도 이를 간과한채 원고의 기득권의 침해를 정당화할만한 중대한 공익상의 필요가 있는지 여부에 관하여 아무런 설시를 함이 없이 그 취소처분이 적법한 행정처분이었다고 단정한 원판결에는 필경 행정처분의 취소권제한에 관한 법리를 오해한 허물이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤다할 것인즉 원판결은 파기를 면할 수 없다.

논지는 이유 있다.

따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제406조 1항에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.