대법원 1971. 4. 30. 선고 71다411,412 판결

“갑”이“을”을 대위하여“병”에게 그의 부동산 소유권이전등기 절차를 자기에게 직접 이행하라는 청구의 승소판결(의제자백으로서 중간등기 생략의 합의사실에 대한 증명이 없었다)을 받아 확인하였으나 “병”이 이미 제3자에게 그 소유권을 넘겨버려 이행불능이 되었더라도 “갑”은 직접(“을”을 대위함이 없이)위 부동산 싯가상당의 손해 배상을“병”에게 청구할 권리는 없다.

갑이 을을 대위하여 병에게 병의 부동산에 대한 소유권이전등기 절차를 자기에게 직접 이행하라는 청구의 승소판결이 (의제자백으로서 중간등소략의 합의사실에 대한 증명이 없었다)이 확정되었더라도 병이 이미 제 3자에게 그 소유권을 넘겨버려 이행불능이 된 경우에는 갑은 직접(을을 대립함이 없이)병에게 위 부동산 시가 상당의 손해배상을 청구할 권리는 없다.

민법 제404조

원고

대한주택공사

참가인

제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 1. 14. 선고 69나3530, 3531 판결

상고를 기각한다.

상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

원고소송대리인의 상고이유를 본다.

기록과 원심판결이유를 보면 이 사건 부동산은 원래 "병" 소유로서

1960.1.23. 이를 경쟁입찰기일로 공고한 결과 소외인에게 낙찰된바, 입찰당시 사전에 당사자참가인 (이하 참가인으로 약칭한다)과 낙찰자인 소외인 사이에는 입찰에 참가인이 그의 이름으로 응찰하기로 하되 참가인은 소외인에게 참가인을 대리하여 참가인 이름으로 입찰토록 하라고 위임하였는데 소외인은 자기 이름으로 낙찰하였고 이러한 내용을 피고는 잘 알고 있었음에도 불구하고 피고는 소외인 명의로 낙찰시켰으며, 원고는 1961.12.25. 참가인의 피고에 대한 이사건 부동산의 매매에 관한 일체의 권리를 참가인으로 부터 매수하고 피고를 상대로 하여 서울민사지방법원 63가 7523 부동산 소유권이전등기 절차 이행청구소송을 참가인을 대위하여 수행하였는데 1965.2.25. 피고 불출석으로 의제자백에 의하여 원고에게 직접 소유권이전등기절차를 이행하라는 원고승소의 판결이 확정되었으며, 원고는 이 사건에 있어서 위와 같이 원고승소판결이 확정되었음에도 불구하고 피고는 이 사건 부동산을 제3자명의로 소유권이전등기 절차를 이행함으로써 원고에 대한 이전등기의무가 이행불능이 되었으니 부동산의 싯가에 상당한 손해배상청구권이 있다고 하여 손해배상을 청구한 것인바, 앞에서 설명한 바와 같이 원고는 참가인을 대위하여 피고에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 신청절차이행을 소구한 것으로써 그 효과는 어디까지나 채무자인 참가인에게 귀속되는 것이고, 원고에게 귀속되는 것이 아니며, 따라서 참가인을 대위하여 원고에게 직접 청구할 수 없다 할 것이고, 피고와 참가인 원고간에 원고명의로 직접 이전등기를 한다는 증간등기 생략의 합의가 있었다. 주장과 입증이 없는 먼저 번 사건에서 설사 원고에게 직접 이전등기를 하라는 판결이 선고 확정되었다고 하여도 원고에게 인용된 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 청구권은 참가인의 대위자로서의 자격에 결부된 권리에 불과하고 원고 자신의 권리라고는 할 수 없는 것이므로 피고가 확정판결에서 명하고 있는 의무를 이행불능케 하였다고 하여도 원고 자신에게 직접 그에 대신하는 손해배상청구권이 없다고 할 것이며, 원고는 손해배상청구권에 관하여 참가인을 대위하여 청구한바 없음이 기록에 의하여 분명한 바이므로 원고의 청구를 배척한 원심 판시이유는 정당하고 논지는 이유없다.

기록에 의하면 당사자 참가인은 제1심에서 원고와 피고에 대한 청구가 모두 배척되어 항소하였다가 인지보정명참가인은 그로서 이사건 소송에서 탈락하였다고 할것이다)

그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.