대법원 1968. 5. 28. 선고 68다508 판결

재판의 탈루에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례

가. 위자료 청구에 대하여 제1심판결 이유중에 표시가 없는 경우에도 판결의 청구취지에 위자료를 합산한 금원과 주문중에 나머지 청구를 기각한다라는 기재가 있으면 재판을 탈루하였다고 할 수 없다.

나. 자기의 사업명의를 대여한 자는 그 사업대행자나 또는 그 사용자가 그 사

업에 관하여 한 행위에 대하여 제3자에게 책임을 진다.

민사소송법 제198조

원고 1외 5인

서울특별시

민근식

제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 2. 16. 선고 67나3097 판결

(1)원심판결 중 망 고인권 자신의(이사건의 교통사고로 인하여 부상을 당하고 입원한뒤 1주일만에 사망하였는데, 이동안의 정신적 고통에 대한것) 위자료 청구부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.

(2) 전항의 부분을 제외한 나머지의 원고의 상고와 피고의 상고는 모두 기각한다.

(3) 전항에 대한 상고소송비용중 원고의 상고로 인하여 생긴 것은 원고의 부담으로 하고, 피고의 상고로 인하여 생긴 것은 피고의 부담으로 하되, 그 나머지는 피고 보조참가인의 부담으로 한다.

(가) 먼저 원고대리인의 상고에 관하여 본다.

(1) 제1점에 대하여, 원고들이 이 사건 솟장에서 이 사건의 교통사고로 인하여 사망한 원고들의 아버지이며, 남편인 소외인은 다친지 1주일만에 사망하였으므로, 그 정신적 고통에 대한 위자료로서 200,000원을 상속인으로서 청구한다고 주장하고 있는 것은 기록상 분명하다. 그런데 원심은 이 청구 부분에 관하여 다음과 같이 판시하고 이 부분에 대한 원고의 청구를 배척하고있다. 즉 "제1심 법원이 이 청구에 대하여 재판을 유탈 하였으므로, 이 청구의부분은 계속하여 제1심에 계속되고 있는 것이라 할 것이다"라 하였다. 그러나 제1심 판결의 주문을 보면, 제1항에서는 원고 1에게 금 185,000원, 원고 2에게 금 115,000원, 원고 3, 4, 5에게 각 금 55,000원, 원고 6에게 금 85,000원 및 이에 대한 1967.2.26.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 각 지급하라 하고, 이 주문 제2항에서는 원고등의 나머지의 청구를 각 기각한다라 하였다. 그리고 제1심 판결에 표시된 청구취지에는 위에서 본 200,000원 부분의 청구금액까지 합산한 금원의 청구를 표시하고 있다. 그렇다면, 이 200,000원의 위자료 청구부분에 대한 판단이 제1심판결의 이유중에는 표시되어 있지 아니하다 할 지라도 이 판결의 주문 제2항에서 "원고등의 나머지의 청구를 각 기각한다"라고 판시 한 부분에서 이미 판단 되었다고 볼 수 있다. 그러하거늘 원심이 이 200,000원의 위자료 청구는 제1심 법원이 그 재판을 유탈한 경우라고 전제하여 이론을 전개한 것은 재판의 탈루에 관한 법리를 오해하였다 할 것이다. 따라서 이 논지는 이유있다 할 것이다. 이리하여 원심판결중 망 고인권자신의 위자료 청구부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송하기로 한다.

(2) 제2점에 대하여, 이 사고로 사망한 고인권은 근무하던 직장에서 월평균 14,100원의 급료를 받았었는데 이 금액은 원심이 인정한 공과금을 아직 공제하지 아니한 금액인 사실을 증인 박희봉의 증언에 의하여 인정못할 바아니다. 따라서 원심이 피고의 주장이 없었다 할지라도 공과금으로서 한달에 1,085원을 공제한 것은 정당하다. 증인 박희봉의 증언에 의하면, 위 망인이 사고 당시 근무하고 있었던 직장인 대한제지공업주식회사 광장동공장 기관실반장은 55세가 정년으로 되어 있다는 사실이 인정된다.

그렇다면, 위 망인의 기대이익을 산출함에 있어서 55세까지의 이익만을 계산한 것은 정당하고, 이것이 위법일 것은 없다. 원심은 원고들이 아버지와 남편을 잃은 사람으로서 입은 정신적고통에 대하여 그 위자료로서 (1)원고에게는 30,000원, (2)-(5)원고들에게는 각기 20,000원, (6)원고에게는 50,000원의 각기 지급을 명하고 있는데 이 교통사고가 생기게 된 경위등 모든 사정을 참작하면, 위의 금액들이 절대로 그 위자료로서 너무 근소하다고는 말할 수 없다. 따라서 위와 같은 금액의 인정이 사회통념과 조리에 위배된다는 논지는 이유없다.

(3) 제3점에 대하여, 이 사건의 교통사고가 생기게 된 경위에 관하여 원심이 확정한 사실에 의하면, 위의 고인권은 이 사건사고 당시 술에 취하여 비틀거리면서, 진행도로 좌측에서 우측으로 비스듬히 횡단하려다가(이곳은 노폭이 10미터가량되지만 우측은 상수도 공사중인 관계로 차량이 자유로 교차하기 힘들정도로 협소하였다) 피고 산하의 분뇨수거차에 충돌되었다 한다. 그렇다면, 이 사고의 발생에는 피해자의 과실도 경합된 것으로 보아서 마땅하고, 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하다. 원심판결에는 이점에 관하여 법해석을 그릇한 위법이 없다.

(나)다음에 피고 대리인의 상고이유를 본다.

(1) 제1점에 대하여, 원심이 증거로 삼고 있는 을제1호증(피고 산하 중구청장과 피고 보조참가인과의 분뇨수거 업무대행계약서)의 기재에 의하면, 원심이 인정한 취지로 볼수 있는 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고보조 참가인은 피고 소유에 속하는 분뇨수거차등 기타의 모든 기재를 사용하여 피고가 할 분뇨수거 업무를 대행하되 피고보조참가인은 피고의 모든 사업계획에 순응하고, 그 지시명령을 준수할 것이며, 관계법규와 피고의 사업방침을 준수하게 끔 되어 있고, 그 대신 피고보조참가인은 그 대행납임금으로서 매달 돈144,232원을 피고에게 납임하게 되어 있다. 이처럼 타인에 대하여 어느사업에 관하여 자기 사업을 자기이름으로 대행할것을 허용한 사람은 그 사업에 관하여 자기가 책임을 부담할 지위에 있음을 표시한 것이나 다름없다. 따라서 이 사업을 대행한 사람이나 또는 그 피용자가 그 사업에 관하여 한 행위에 대하여는 제3자에게 그 책임이 있다고 보아야 된다.( 대법원 1964.4.7.선고, 63다638판결 참조), 따라서 이 사건에서 처럼 피고의 분뇨수거업무를 대행하는 피고 보조참가인이 선임한 운전수인 송기보가 분뇨수거차를 운전하다가 실수하여 제3자에게 손해를 가하였으면, 피고는 사용주로서의 책임을 져야 한다고 보아야 할 것이다. 피고와 운전수와의 사이에는 직접적이고, 구체적인 선임 감독관계가 있고, 또 고용계약 기타 아무러한 보수계약을 맺은 사실이 없다고 하여 피고가 곧 사용자로서의 책임을 면하지는 못한다. 원심판결에는 불법행위에 대한 사용자책임의 법리를 오해하였거나 이유불비 내지 이유모순의 위법을 범한 허물이 없다.

(2) 제2점에 대하여, 원심이 위에서 본 망인의 한달의 생계비를 4,100원으로 인정한 것은 관계증거에 비추어볼때, 정당하고, 이러한 사실인정의 과정에 심리미진에서 오는 경험법칙 위반의 허물이 없다.

(3) 제3점에 대하여, 원심은 원고들의 아버지이며, 남편인 고인권이가 이 사건의 사고로 말미암아 사망함으로써 그 재산상이익의 손실이 793,615원이 된다고 보았으되 이미 위에서 본 바와 같이 피해자의 과실도 이 사건사고 발생에 경합된 것이라고 보고, 그 손해액을 산정함에 있어서, 이 과실을 참작하면, 540,000원이 상당하다고 보았다. 원심이 확정한 피해자측의 과실을 참작하면, 위에서 본 정도의 과실상계는 상당하고, 여기에 논지가 공격하는 바와 같은 공평의 원칙, 협동정신의 지도이념에 어그러진 위법사유가 없다. 원고들에게 인정한 위자료액산정에 있어서도 그 과실상계에 있어서 극소범위로 상계하였다고 의심할만한 위법사유는 없다.

그렇다면, 원고의 상고중 위의 (가)(1)에서 지적한 부분을 제외한 나머지 상고는 모두 그 이유가 없으므로, 기각하기로 하고, 이 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.