대구고법 1967. 10. 26. 선고 66나823 제2민사부판결 : 상고

제3자를 위한 계약이 효력을 발생할 수 없다고 본 사례

대지 소유권자인 원고와 그 지상 건물의 불하관청인 남부산 세무서장과의 사이에 위 불하대지중 구 육군관사가 서 있는 이건 대지에 관하여는 장차 국가가 그 관사를 공매입찰에 붙여 불하할 때에는 원고가 이를 낙찰받기로 하되 만약 원고가 낙찰받지 못하면 이건 대지를 낙찰받은 사람에게 원고가 불하받은 대금으로 양도하기로 약정하여 이를 제3자인 피고를 위한 계약으로 보아 피고가 수익의 의사표시를 하였다 하더라도 국가가 이를 공개입찰에 붙이지 아니하고 수의계약에 의하여 피고에게 불하했다면 국가 스스로 그 선행적인 의무를 다하지 아니한 결과가 되어 원고에게 있어서는 분양의무가 애초부터 발생하지 아니한 것이라 할 것이다.

민법 제539조

학교법인 영남학원

피고

제1심 부산지방법원(65가548 판결)

원판결을 취소한다.

피고는 원고에 대하여 부산 서구 동대신동 2가 75의 12 대 60평중 별지도면 표시(12)부분 목조와즙 평가건주택 1동 건평 15평 및 동 (13)부분 지즙평가건 판자옥 건평 4평을 수거하고 위 대지 60평을 명도하라.

소송비용은 제1,2심을 통하여 모두 피고의 부담으로 한다.

주문과 같은 판결 및 그 가집행선고를 구하다.

주문기재의 부산 서구 동대신동 2가 75의 12 대 60평이 원고의 소유인 점 및 피고는 이 대지 위에 주문기재와 같은 별지도면표시(12), (13) 부분의 건물을 소유하여 이에 거주하면서 위 대지를 점거하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바이고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2,3(판결문 갑 제10호증의 1,2, 갑 제13호증과 같은 것임), 갑 제6호증(토지대장등본), 을 제1,2호증(등기부등본), 을 제15호증(매불원)과 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제7호증(매매계약서)의 각 기재내용과 원심 및 당심증인 소외 1, 당심증인 소외 2, 원심증인 소외 3의 각 일부증언에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면 주문기재의 이건 토지는 원래 부산 서구 동대신동 2가 75의 2 대 2,228평에서 분할된 것이고 이 대지 2,228평은 원래 일정시대에 군용연병장으로 사용되어 오던 국유재산이었고 그중 일부분이던 이건 대지 60평 지상에 건립된 위 도면표시 (12), (13)의 건물은 그 인근에 있는 수동의 건물과 더불어 구 육군관사로 사용되던 것으로서 그중 (13)부분의 건물은 (12)부분 건물에 연접된 부속 가건물이던 바, 원고는 1958.4.19. 이건 대지를 포함한 위 대지 2,228평 전부를 그가 경영하는 학교부지로 사용하기 위하여 국가로부터 불하를 받아 1963.7.19. 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였고 한편 이건 대지 위에 있는 위 건물(육군관사)은 피고가 오래 전부터 점거하여 거주하다가 1962.10.31. 역시 국가로부터 불하를 받아 1964.10.1. 그 소유권이전등기까지 경료한 사실을 인정할 수 있다. 나아가 피고가 위와 같이 건물을 소유하면서 원고 소유인 이건 대지를 점거할 권원이 있는가의 점에 관하여 보건대 먼저 피고 소송대리인은 주장하기를 원고는 8.15 해방 후 위 대지 2,228평중의 일부만을 점거하여 학원을 경영하여 오다가 그 점거대지를 불하받음에 대하여 관계세무서원과 결탁하여 피고가 현실적으로 점거하고 있는 이건 대지를 비롯한 구 육군관사의 대지까지도 자기들이 점거하고 있는 양으로 당국을 기망하여 1958.4.19. 위와 같이 이건 대지를 포함한 위 대지 2,228평 전부를 불하받았는 바 장차 그 관사 대지를 각기 불하받을 것으로 기대하고 있던 피고를 비롯한 인근주민들이 뒤늦게 이 사실을 알고 당국에 강력히 항의한 결과 당국의 중재로 원고는 1958.9.4. 국가에 대하여 앞으로 있을 관사(이건 건물)의 매각에 있어 원고가 이것을 취득하지 못하면 이건 대지를 건물매수자에게 원고가 불하받은 가격으로 양도하겠다는 내용의 약정을 하여 그 취지의 각서를 차입하게 되고 피고등 거주자들도 그 취지를 수락하여 사태가 원만하게 수습되었던 바 그후 위의 지상건물(관사)은 위 인정과 같이 피고가 매수하여 그 등기까지 경료하였으므로 원고는 위의 약지에 따라 이건 대지를 피고에게 양도해 줄 의무는 있을지언정 원고의 이건 지상건물 수거 및 대지 인도청구는 부당하다고 항쟁하므로 살피건대, 원본의 존재와 그 진정성립에 다툼이 없는 을 제3호증(각서사본 갑 제12호증의 1과 같은 것임) 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2,3(판결문), 을 제7,8,9호증(모두 진술조서), 을 제14호증의 1 내지 5(모두 공문), 을 제15호증(매불원) 및 위 갑 제7호증(매매계약서)의 각 기재내용에 당심 및 원심증인 소외 1, 원심증인 소외 2의 각 증언(단 소외 2의 증언중 뒤에 믿지 않는 부분 제외)에 당사자변론의 전취지를 모두어 보면 이건 대지 일대에는 일정시대 때부터 육군관사가 건립되어 있어 해방이 된 이래 피고를 비롯한 여러 사람이 이를 각 임차하여 거주하여온 사실은 위 인정과 같은 바인데, 원고는 1958.2.1. 위 관사부지 전체를 포함한 위 대지 2,228평 전부에 대하여 불하신청(매불원)을 하고 국가는 관할세무서 직원의 거짓조사보고에 의하여 위 대지전부를 원고가 현실적으로 점유하고 있는 것으로 판단하여 1958.4.19 수의계약에 의하여 위 인정과 같이 위 대지 전부를 원고에게 매도하게 되었는 바 그후 위 관사에 거주하고 있는 주민들이 이 사실을 알고서 당국에 강력히 그 불하의 잘못을 항의하게 되자 1958.9.4.에 불하관청인 남부산세무서장은 원고와 사이에 "위 불하대지중 구 육군관사가 서 있는 이건 대지에 관하여는 장차 국가가 그 관사를 공매입찰에 붙여 불하할 때에는 원고가 이를 낙찰받기로 하되 만약 원고가 낙찰받지 못하면 이건 대지를 낙찰 받은 사람에게 원고가 불하받은 대금으로 양도하여 주기로" 약정하여 원고가 그 취지의 각서(을 제3호증)를 국가에 차입하고 피고를 비롯한 위 관사 주민들도 이 취지를 양해하여 위 분쟁은 수습하게 되었던 사실, 국가는 이 특약에 의하여 위 관사를 매도할 때에는 의당 공매에 붙여 원고에게도 응찰의 기회를 주어야 할 것임에도 불구하고 국가는 그후 이건 건물인 위 관사를 피고에게 수의 계약으로 매도하여 원고에게 위 기회를 부여하지 아니한 사실은 일응 인정하기에 어렵지 아니하나 이와 달리 위 각서에 의한 특약의 내용이 위 관사를 비단 공매입찰 뿐 아니라 이건과 같이 수의계약에 의하여 매도하는 경우에도 원고가 이 관사를 불하받지 못하면 그 대지를 관사 매수인에게 분양하여 주는 의무를 부담하기로 한 것이라는 점에 대하여는 이에 부합하는 듯한 원심증인 소외 3, 당심증인 소외 2, 4의 각 일부증언은 위 인정에 부추어 당원이 믿지 않는 바이고 달리 이 점에 관한 아무런 증거없다. 그렇다면 가사 피고등이 위 각서에 의한 특약을 제3자를 위한 계약으로 보아 수익의 의사표시를 하였다 하더라도 위와 같이 국가 스스로가 그 선행적인 의무를 다하지 아니한 결과 원고에게 있어서는 위 분양의무가 애초부터 발생하지 아니한 것이라 할 것이므로 피고 소송대리인의 위 주장은 결국 이유 없는 것에 돌아간다.

다음 피고 소송대리인은 피고가 위 인정과 같이 이건 건물을 국가로부터 불하받으므로써 이건 대지에 관하여 관습에 의한 법정지상권을 취득하였다고 주장하므로 보건대, 대저 관습에 의한 법정지상권의 법리는 토지와 그 지상의 건물이 동일한 소유자에 속하여 있다가 건물 또는 토지가 매매 또는 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다는 것을 내용으로 하고 있다 할 것이고 또 이 지상권은 민법 제187조 단서 규정에 의하여 등기하지 아니하면 이를 처분할 수 없는 것이라 할 것인데 이건에 있어 이를 보면 위에서 인정한 바와 같이 이건 대지와 그 지상건물이 모두 국가의 소유에 속하여 있다가 1958.4.19. 원고가 이건 대지(이건 대지를 포함한 위 대지 2,228평)만을 불하받았을 때에 국가는 이건 대지에 관하여 위 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 수 있다고 할 것이나 피고는 위에서 인정한 바와 같이 그후 이건 건물(관사)만을 국가로부터 불하받아 그 소유권을 취득하였으며 또 이때에 국가는 위 지상권의 등기도 갖추지 아니하였을 뿐 아니라 피고도 이의 승계 취득등기를 경료한 바가 없음이 변론의 전취지에 미루어 명백하므로 피고는 그 주장과 같은 관습에 의한 법정지상권을 취득할 수 없다고 할 것이므로 원고 주장의 다른 점(원고가 이건 대지를 불하받을 때 국가가 그 지상 건물을 철거시켜 주기로 특약하였다는 점 등)에 대한 판단에 나아갈 것 없이 피고 소송대리인의 이 점에 관한 주장은 이유없다 할 것이다.

따라서 달리 특단의 사정이 없는 이 건에 있어 피고에 대하여 그 점거대지의 인도와 그 지상건물의 수거를 구하는 원고의 이건 청구는 정당하여 이를 인용할 것인즉 원판결은 이와 취지를 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조 에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 동 법 제89조 , 제96조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.