광주고등법원 1984. 5. 1. 선고 83구114 판결

이승일(소송대리인 변호사 이병호)

강진세무서장

1984. 4. 10.

원고의 주위적청구를 기각한다.

이사건 예비적청구에 관한 소를 각하한다.

소송비용은 원고의 부담으로 한다.

(주위적청구의 취지) 피고가 1983. 10. 6 원고에게 한, 양도소득세 금3,432,840원 및 방위세 금343,284원의 부과처분은 무효임을 확인한다. (예비적청구의 취지) 피고의 원고에 대한 위의 조세부과처분을 취소한다.

원고가, 광주시 서구 월산동 1039의 20 대65.7평을 소유하고있다가, 매도함으로써 발생한 소득이 있다고 하여 피고가 1983. 10. 6 원고에게 청구의 취지 기재와 같은 조세부가처분(이하 이사건과세처분이라 한다)을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고소송대리인은, 피고가 이사건과세처분을 하기 이전인 1982. 9. 7. 이미 원고에게 위와같은 과세요건 사실을 들어 이사건과세처분과 동일한 내용의 과세처분을 한바 있어, 원고는 그 종전처분의 위법을 다투기 위하여 적법한 전심절차를 거치어 행정소송을 제기하였는데, 그 행정소송계속중인 1983. 9. 30 피고가 그종전 처분에는 그 세액의 산출근거등을 명시하지 아니 한채 납세고지한 절차상의 하자가 있었음을 발견하고, 이를 이유로 그 종전처분을 스스로 취소한 다음, 당시 그 종전처분과 동일한 내용의 이사건과세처분을 하였으므로 이는 위법하여 당연무효이거나, 취소되어야 한다고 주장하면서, 주위적청구로서 이사건과세처분의 무효확인을 구하고, 예비적청구로서 이사건과세처분의 취소를 구한다.

그러나, 위 주장과 같이 피고가 종전에 이사건과세처분과 동일한 내용의 과세처분을 하였다가 그 종전처분에 절차상의 하자가 있어 이를 취소하였다면, 그후 다시 그 절차상의 하자를 보완하여 동일한 내용의 과세처분을 할수 있다할 것이므로 이사건과세처분이 당연무효임을 전제로 하여 구하는 주위적청구는 이유없다 할 것이고, 나아가 예비적청구에 관한 소의 적법여부에 관하여 보건대, 원고가 그 취소를 구하는 이사건과세처분에 관하여는, 소원을 제기하지아니하는등 전심절차를 전혀 거치지 아니한채 이사건 소를 제기하였음을 원고소송대리인이 자인할 뿐만 아니라 이사건 기록에 의하여도 이사건과세처분에 관한 전심절차를 거친 흔적이 없으므로 이사건예비적청구에 관한소는 부적법하다 할 것이다.(다만 원고소송대리인은, 종전의 1982. 9. 7자 과세처분에 관하여 적법한 전심절차를 거치었으므로 그 종전의 과세처분과 내용이 동일한 이사건과세처분에 대하여는 행정소송법 제2조 단서에 정한 소원의 재결을 경하지 아니하고 소송을 제기할 수 있는 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고 주장하나, 그 종전의 과세처분과, 이사건과세처분은 별개의 처분으로써, 그 종전의 과세처분에 관하여 적법한 전심절차를 거치었을지라도 이사건과세처분에 대하여는 별도의 전심절차를 거치어야 할 것이고 이를 거치지 아니할 정당한 사유있는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 이유없다 할 것이다. 대법원 1984. 2. 28. 선고 83누638 판결 . 참조)

그러하다면, 원고의 이사건 주의적청구는 이유없으므로 기각하고, 예비적청구에 관한 소는 부적법하므로 각하하며, 소송비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1984. 5. 1.