광주고법 1976. 1. 23. 선고 75나176 제1민사부판결 : 상고

관습상의 법정지상권의 성립

소외인 소유의 대지상에 원고와 소외인이 공동으로 건물을 축조하여 공유하여 오다가 원고가 건물에 대한 소외인의 지분권을 강제경매절차에 의하여 경락을 받아 건물의 소유가 원고 단독소유로 되었다면 위 강제경매에 의한 경락당시에 대지와 건물의 소유자는 소외인으로서 그 소유를 같이하고 있었으므로 대지소유자인 소외인은 경락허가결정이 확정된 때에 그 지상건물의 소유자인 원고에 대하여 지상권을 설정한 것으로 볼 것이며, 그후에 대지의 소유권이 피고에게 이전되었다 하여 결과를 달리하는 것은 아니다.

민법 제185조 , 제366조

1977.7.26. 선고 76다388 판결 (판례카아드 11527호, 대법원판결집 25②민174 판결요지집 민법 제366조 (27) 370면, 법원공보 568호 10237면)

원고

피고

제1심 광주지방법원 장흥지원(74가합85 판결)

피고의 항소를 기각한다.

항소비용은 피고의 부담으로 한다.

피고는 원고에게 전남 장흥읍 지산리 720의16 대 264평과 같은 리 720의28 대 40평에 관하여 목적 : 건물소유, 범위 : 토지전부, 원인 1968.5.11. 부동산경락허가결정으로 인한 지상권설정등기절차를 이행하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

제1심 판결을 취소한다.

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

본안전항변에 대하여 피고 소송대리인은, 원고는 그가 경락받은 이 사건 건물소유권의 지분 7/10을 소외 1에게 전매하여서 법정지상권자라 할 수 없으니 당사자적격이 없다고 다투나 다음 본안판단이유에서 보는 바와 같이 원고는 이 사건 건물의 경락인의 지위에서 관습상의 법정지상권을 취득한 것이라 할 것이므로 위 항변은 이유없어 받아드리지 아니한다.

본안에 대한 판단,

청구취지기재의 대 264평과 대 40평은 원래 소외 2의 단독소유였는데 동 소외인과 원고가 공동으로 동 대지위에 세멘벽돌조 스레트즙 2계건 극장 1동 건평311평외 2계건 건평 80평을 신축하고 위 건물에 관하여 1966.3.24.자로 위 소외인과 원고의 공유(각 지분 원고 3/10, 소외 2 7/10)로 보존등기를 마친 사실, 1968.5.11. 원고는 위 건물에 대한 소외 2의 지분 7/10을 강제경매절차에 의한 경락을 받아 위 건물은 원고의 단독소유로 되었는데 원고는 1969.1.23.에 다시 위 건물소유권의 지분 7/10을 소외 1에게 매도하여 원고와 소외 1이 위 건물을 공동소유하게 된 사실, 소외 2는 위 경매가 완결된 후인 1968.3.15. 피고에게 위 대지를 매도하고 같은해 5.13.자로 피고 소유명의로 이전등기가 마쳐진 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바 그렇다면 위 강제경매에 의한 경락당시에 위 대지와 건물의 소유자는 소외 2로서 그 소유자를 같이하고 있었으므로 대지 소유자인 동인은 경락허가결정이 확정된 때에 그 지상건물의 소유자인 원고에 대하여 지상권을 설정한 것으로 볼 것이고 이와같은 원고의 법정지상권의 취득은 지상권설정자인 위 소외인이 그뒤에 피고에게 대지의 소유권을 이전하였다거나 원고가 그뒤에 건물소유권중 지분일부를 소외 1에게 넘겨주었다 하여 결과를 달리하는 것이라고는 할 수 없다할 터이므로 본건 대지의 현소유자인 피고는 특단의 사정이 없는한 원고에게 지상권설정등기를 마쳐줄 의무가 있다할 것이다.

그런데 피고는, 원고와 소외 1은 2년이상의 자료를 지급하지 아니하였으므로 본건 대지에 대한 지상권은 소멸되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 원고가 1968.5.13.이래 본건 대지에 대한 지료를 지급하지 아니한 사실은 그 스스로 인정하고 있는 바이나 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제3,4호증의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면 원고와 위 소외인은 피고와간에 수차 지료에 관한 협의를 시도하였으나 협의가 이루워지지 아니하자 마침내 1973.10.26. 소외 1이 지료명목으로 돈 160,000원을 변제공탁하고 광주지방법원 장흥지원 73가100호 로 지료확인청구의 소를 제기하여 1974.11.12. 동 법원은 위 대지에 관한 지료를 연 120,000원으로 한다는 판결의 선고를 한 사실을 인정할 수 있는바 그러하다면 원고는 2년이상 지료의 지급을 지체한 것이라 할 수는 없으므로 피고의 위 주장은 이유없다.

따라서 지상권설정등기절차의 이행을 구하는 원고의 본소 청구는 이유있어 인용할 것인바 제1심 판결은 이와 결과를 같이하여 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 기각하며 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.