대전고등법원 1996. 5. 17. 선고 95구2195 판결

김용강

대전광역시 서구청장(소송대리인 변호사 김형배)

박용호외 1인

1. 이 사건 소를 각하한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

피고가 대전 서구 괴정동 128의 7 대 450.9평방미터 지상에 한 1994.3.30.자 건축허가와 1995.3.14.자 위 지상건축물에 대하여 한 사용검사처분을 취소한다.

1. 이 사건 처분의 경위

가. 이 사건의 보조참가인들은 1994. 3.14.경 그 소유인 서구 괴정동 128의 7 대 450.9평방미터(이하 이 사건 토지라 한다) 지상에 지하 1층, 지상 5층, 건축면적 256.36평방미터, 건축연면적 1,563.52평방미터, 건축물최고높이 21.8미터의 규모로 근린생활시설 건축을 위한 건축허가신청을 하였고, 피고는 같은달 30 같은 내용으로 건축허가를 하였으며, 1995.3.14. 완공된 위 건축물(이하 '이 사건 건축물'이라 한다.)에 대하여 건축물사용검사를 하고 위 보조참가인들에게 사용검사필증을 교부하였다.

나. 원고는 위 대지에 인접한 위 같은동 128의 16 대 233평방미터 지상에 단독주택 75.3평방미터를 소유하고 있다.

[ 증 거 ]

을제1 내지 5호증, 변론의 전취지

2. . 원고의 주장

원고는 건축법 및 관계규정에 의하면 인접대지소유자의 일조권을 보장하기위하여 건축물의 높이를 제한하고 인접대지경계선으로부터 일정한 거리를 띄우도록 규정되어 있음에도 이 사건 건물은 위 규정을 무시하여 위법하게 설계된 것이서 피고는 이에 대하여 건축허가를 하여서는 아니됨에도 불구하고 건축허가를 하였고, 그후 이 사건 건물이 완공되었다 하더라도 피고로서는 위법한 건축물에 대하여는 건축물사용검사를 하여서는 아니됨에도 이 사건 건축물에 대하여 건축물사용검사를 하고 사용검사필증을 교부하여 피고 보조참가인들이 이 사건 건물을 사용할 수 있도록 하였는바, 이 사건 건축허가처분과 건축물사용검사처분은 각 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.

3. 원고주장에 대한 판단

가. 건축법제53조 는 공동주택과 전용주거지역 및 일반주거지역안에서 건축하는 건축물의 높이는 일조등의 확보를 위하여 필요한 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 건축물로부터 동일대지안의 다른 건축물까지의 거리와 인접대지경계선까지의 거리에 따라 시, 군, 구의 조례에 따라 정하는 높이를 초과할 수 없다고 규정하고 있고, 건축법 시행령 제86조 제1항 , 대전광역시건축조례 제9조, 제1항 제3호는 3층이상인 건물은 인접대지경계선으로부터 당해건축물의 각 부분의 높이의 2분의 1 이상 띄우도록 규정하고 있으며, 앞에 나온 증거와 갑제3호증의 1 내지 5, 갑제6호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 건물은 위 규정에 의한 일조권 보장을 위한 이격거리 제한에 위반하여 설계되었음에도 피고는 건축허가를 하였고, 이 사건 건물이 완공된 후 건축물사용검사를 한 사실을 인정할 수 있다.

나. 그러나 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호 구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다고 할 것이다( 대법원 1992.4.24. 선고 91누11131 판결 , 1987.9.8.선고, 86누375 판결 등 참조).

위 인정사실에 의하면, 피고보조참가인들이 이 사건 건물에 대하여 받은 건축허가가 원고의 주장과 같이 건축법 소정의 일조권등의 확보를 위한 건축물높이의 제한규정을 어긴 것으로서 위법하다고 하더라도, 그 건축허가에 기하여 건축공사가 완료되었다면 그 대지와 접한 인접대지의 소유자인 원고로서는 위 건축허가처분의 취소를 받아 위 건축물높이의 제한규정에 맞게 시정할 단계는 지났으며, 위 건축물의 철거를 구하는데 있어서도 위 건축허가처분의 취소가 필요한 것이 아니므로, 원고로서는 위 건축허가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 할 것이다

(3) 또한 건물의 사용검사처분(준공처분)은 건축허가를 받아 건축된 건물이 건축허가사항대로 건축행정목적에 적합한가의 여부를 확인하고 사용검사필증을 교부하여 줌으로써 허가받은 자로 하여금 건축한 건물을 사용, 수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 것에 불과한 것이고, 건축한 건물이 인접주택소유자의 권리를 침해하는 경우 사용검사처분이 그러한 침해까지 정당화하는 것은 아닐 뿐만 아니라, 당해 건축물을 건축하는 과정에서 인접주택 소유자가 자신의 주택에 대하여 손해를 입었다고 하더라도 그러한 손해는 금전적인 배상으로 회복될 수 있는 것이고, 일조권의 침해등 생활환경상의 이익침해는 실제로 위 건물의 전부 또는 일부가 철거됨으로써 회복되거나 보호받을 수 있는 것인데, 위 건물에 대한 사용검사처분의 취소를 받는다 하더라도 그로 인하여 건축주는 그 건물을 적법하게 사용할 수 없게 되어 사용검사 이전의 상태로 돌아가게 되는 것에 그칠 뿐이고, 위반건물에 대한 시정명령을 할 것인지 여부, 그 시기 및 명령의 내용등은 행정청의 합리적 판단에 의하여 결정되는 것이므로( 대법원 1994.1.14.선고, 93누20481판결 참조), 이 사건 건물이 이격거리를 유지하지 못하고 있고, 그 건축과정에서 원고에게 피해를 입혔다고 하더라도 원고는 이 사건 건물에 대한 사용검사처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 볼 수 없다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 소는 그 소의 이익이 없어 부적법하다 할 것이므로 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.