대법원 1994. 11. 8. 선고 94다31549 판결

가. 소송대리권의 존재에 관한 당사자의 주장에 대하여 판단하지 아니한 것을 판단유탈의 상고이유로 삼을 수 있는지 여부

나. 사문서의 진정성립에 관한 입증책임자

다. 타인의 토지 위에 분묘를 설치·소유하는 경우 그 토지를 소유의 의사로 점유하는 것으로 추정되는지 여부

라. 채권자대위소송에 있어 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우, 그 대위소송의 적부

가. 소송대리권의 존재는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 이에 관한 당사자의 주장은 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없어 그 주장에 대하여 판단하지 아니하였다 하더라도 판단유탈의 상고이유로 삼을 수 없다.

나. 사문서에 있어서 그 진정성립을 상대방이 다툴 경우에는 제출자가 이를 입증하여야 한다.

다. 타인의 토지 위에 분묘를 설치 또는 소유하는 자는 그 분묘의 보존 및 관리에 필요한 범위 내에서만 타인의 토지를 점유하는 것이므로, 점유권원의 성질상 소유의 의사가 추정되지 아니한다.

라. 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로, 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다.

가. 민사소송법 제394조 제1항 제6호 나. 민사소송법 제328조 다. 민법 제197조 제1항 , 제245조 제1항 라. 민법 제404조 , 민사소송법 제226조[소의 제기]

가. 대법원 1990.4.27. 선고 88다카25274,25281 판결(공1990,1147) 1990.11.23. 선고 90다카21589 판결(공1991,172) 1990.12.21. 선고 90다카22056 판결(공1991,586) 나. 대법원 1989.1.17. 선고 86후6,12 판결(공1989,301) 다. 대법원 1991.3.12. 선고 90다17507 판결(공1991,1173) 1992.3.10. 선고 91다24311 판결(공1992,1274) 1992.11.10. 선고 92다37710 판결(공1993상,92) 라. 대법원 1988.6.14. 선고 87다카2753 판결(공1988,1027) 1994.6.24. 선고 94다14399 판결(공1994하,2077)

원고 소송대리인 변호사 김병헌

대한민국 외 1인 소송대리인 변호사 김상철

서울민사지방법원 1994.5.11. 선고 93나30982 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

제1점에 관하여

소론은 원고가 피고 2의 소송대리인의 소송대리권을 부인하였음에도 원심이 이에 대한 심리판단을 하지 아니하였다는 것이나, 기록에 의하면 피고 2의 소송대리인의 소송대리권을 인정할 수 있고 소송대리권의 존재는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 이에 관한 당사자의 주장은 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없어 위 주장에 대하여 판단하지 아니하였다 하더라도 판단유탈의 상고이유로 삼을 수 없다 고 할 것이다 (당원 1990.4.27. 선고 88다카25274,25281 판결; 1990.11.23. 선고 90다카21589 판결; 1990.12.21. 선고 90다카22056 판결 각 참조).

논지는 이유 없다.

제2점에 관하여

사문서에 있어서 그 진정성립을 상대방이 다툴 경우에는 제출자가 이를 입증하여야 할 것 인바(당원 1989.1.17. 선고 86후6,12 판결 참조), 소론의 증거들을 소론의 사정과 종합하여 살펴보아도 원심이 원고가 1943.12.6.경 피고 2의 법정대리인인 소외인으로 부터 이 사건 분할 전 토지를 매수하였다는 원고의 주장에 관하여 갑 제3호증(매매계약서)은 그 원본 및 진정성립을 인정할 만한 자료가 없고, 갑 제4호증(영수증)은 그 진정성립을 인정할 만한 자료가 없어 이들을 사실인정의 자료로 삼을 수 없으며, 그 밖에 원심이 믿지 아니하는 증거외에는 이를 인정할만한 자료가 없다 하여 원고의 위 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없다.

논지도 이유 없다.

제3점에 관하여

부동산 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하고, 점유권원의 성질이 분명하지 아니할 때에 한하여 민법 제197조 제1항 에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되는 것이나, 타인의 토지 위에 분묘를 설치 또는 소유하는 자는 그 분묘의 보존 및 관리에 필요한 범위내에서만 타인의 토지를 점유하는 것이므로, 점유권원의 성질상 소유의 의사가 추정되지 아니한다 는 것이 당원의 견해이다 (당원 1966.6.21. 선고 66다465 판결; 1992.3.10. 선고 91다24311 판결; 1992.11.10. 선고 92다37710 판결 각 참조).

따라서 원심이 원고가 이 사건 토지를 원고 선대의 분묘기지로 사용하여 온 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 토지를 선대의 분묘로 점유 사용함에 있어서 특별히 소유의 의사로 점유 사용하였다고 인정할 만한 증거가 없다 하여 원고의 시효취득주장을 배척한 조치는 당원의 위와 같은 견해에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 소론과 같이 취득시효의 요건 내지 입증책임의 분배에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없다 (더구나 원고가 이 사건 토지상에 그 선대의 분묘 5기를 설치하여 관리하여 왔다고 하더라도 그러한 사정만으로는 원고가 이 사건 토지 전체를 점유하여 왔다고 단정할 수 없으며, 달리 기록상 원고가 이 사건 토지 전체를 점유하여 왔다고 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없는바, 이와 같이 원고의 점유사실을 인정할 수 없다면 이 점에서도 원고의 시효취득주장은 배척될 수밖에 없다). 논지는 이유 없다.

제4점에 관하여

채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자 적격이 없게 되므로, 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다고 할 것이다 (당원 1988.6.14. 선고 87다카2753 판결).

원고가 피고 2에 대하여 가지고 있다고 주장하는 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기청구권이 인정되지 아니함은 위에서 본바와 같으므로, 원심이 원고가 피고 2를 대위하여 제기한 피고 대한민국에 대한 이 사건 소를 각하한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.

논지도 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.