대법원 1994. 4. 26. 선고 93추175 판결

가. 행정불만처리조정위원회 위원 일부의 위촉권을 도의회 의장에게 부여한조례규정의 위법 여부

나. 도지사소속 행정불만처리조정위원회에서 교육감 소관 업무에 대한 행정불만사항도 관장하도록 한 조례규정의 위법 여부

다. 조례안의 일부가 위법한 경우 조례안에 대한 재의결 전부의 효력이 부인되는지 여부

가. 지방의회가 집행기관의 인사권에 관하여 소극적 사후적으로 개입하는것은 그것이 견제의 범위 안에 드는 경우에는 허용되나, 집행기관의 인사권을 독자적으로 행사하거나 동등한 지위에서 합의하여 행사할 수는 없으며, 사전에 적극적으로 개입하는 것도 원칙적으로 허용되지 아니하므로 조례안에 규정된 행정불만처리조정위원회 위원의 위촉, 해촉에 지방의회의 동의를 받도록 한 것은 사후에 소극적으로 개입하는 것으로서 지방의회의 집행기관에 대한 견제권의 범위에 드는 적법한 규정이라고 보아야 될 것이나, 그 일부를 지방의회 의장이 위촉하도록 한 것은 지방의회가 집행기관의 인사권에 사전에 적극적으로 개입하는 것으로서 지방자치법 이 정한 의결기관과 집행기관 사이의 권한분리 및 배분의 취지에 배치되는 위법한 규정이며, 또 집행기관의 인사권에 의장 개인의 자격으로는 관여할 수 있는 권한이 없고 조례로써 이를 허용할 수도 없으며, 따라서 의장 개인이 위원의 일부를 위촉하도록 한 조례안의 규정은 그 점에서도 위법하다.

나. 정부조직법 제3조 , 행정기관의조직과정원에관한통칙 제18조 , 지방자치법 제112조 , 지방교육자치에관한법률 제25조 , 제26조 , 제27조 등의 규정을 종합하면, 교육감은 도의 교육, 학예에 관한 사무를 고유적으로 분장하게 하기 위하여 설치한 특별지방행정기관인 집행기관으로서 교육, 학예에 관한 도의 사무 및 국가에서 위임한 교육, 학예에 관한 행정사무를 독자적으로 관장하도록 하고 있으므로, 지방자치단체의 일반 집행기관인 도지사가 위와 같은 교육감의 고유업무에 대한 행정불만처리사무까지 관장하도록 한 것은 위 법률 등에 규정된 교육감의 고유권한을 침해하는 것으로서 위법하다.

다. 조례안의 일부가 위법한 경우에는 조례안에 대한 재의결은 전부 효력이 부인되어야 한다.

가. 지방자치법 제15조 , 제43조 , 제94조 , 제96조 , 제107조 , 같은법시행령 제41조 , 제42조 나. 정부조직법 제3조 , 지방자치법 제112조 , 지방교육자치에관한법률 제25조 , 제26조 , 제27조 , 행정기관의조직과정원에관한통칙 제18조 다. 지방자치법 제159조

가.다. 대법원 1992.7.28. 선고 92추31 판결(공1992,2575) 가. 대법원 1993.3.9. 선고 92추116 판결 1993.4.27. 선고 92추123 판결

전라북도지사 소송대리인 변호사 김중권

전라북도의회 소송대리인 변호사 강철선 변론종결 1994.4.12

1. 피고가 1993. 7. 31.에 한 전라북도행정불만처리조례안에 대한 재의결은 효력이 없다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

청구취지 주문과 같다.

1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2, 갑 제2호증의 1,2, 갑 제3호증의 1,2, 갑 제5호증, 을 제1호증에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 피고는 1993. 6. 23. 주문기재의 조례안(이하 이 사건 조례안이라고 한다)을 의결한 후 같은 달 28. 이를 원고에게 이송하였고, 원고는 내무부장관의 지방자치법 제159조 의 규정에 의한 재의요구지시에 따라 같은 해 7. 12. 피고에게 재의를 요구하였으나 피고는 같은 달 31. 전과 같은 의결을 하여 그 의결사항은 확정되었다.

나. 이 사건 조례안에는, 행정불만을 처리하기 위한 목적으로 이 사건 조례를 제정된 것으로서(제1조), "행정불만"을 도지사와 교육감등 집행기관이 직무상 처리한 행정행위에 대한 이의를 말하는 것으로 정의하고(제2조), 이러한 목적을 수행하기 위하여 전라북도행정불만처리조정위원회(이하 위원회라 한다)를 설치하고(제3조), 위원회는 도의회 의장이 위촉하는 2명과 도지사가 위촉하는 3명등 5명의 위원으로 구성하되 위원의 위촉 및 해촉에는 의회의 동의를 얻어야 하고(제9조), 위원회는 도민의 행정불만의 신청을 접수하여 관계기관에 대한 설명요구나 기록열람 또는 실지조사등의 방법으로 사실을 조사할 수 있고(제11조, 제13조, 제14조, 제15조), 집행기관은 위원회의 조사결과에 따른 시정에 관한 권고와 의견표명을 존중하여야 하고(제17조), 위원회가 요구한 시정사항에 대하여 시정조치등 처리결과를 위원회에 보고하여야 하며(제18조), 위원회는 집행기관의 보고를 받은 때에는 이를 공표하도록 하고(제19조), 이 조례의 사무처리를 위해 도민원실에서 이를 전담하고 운영에 관한 사항은 규칙으로 정한다(제20조)고 규정되어 있다.

2. 이 사건 조례안이 도지사의 고유한 업무권한을 침해하는지 여부

가. 이 사건 조례안에 의하면, 위원회의 조직에 있어서 도의회 의장에게 위원일부의 위촉권을 부여하고 도의회에 위원의 위촉, 해촉에 대한 동의권을 부여하였다.

그러나 지방자치법 (1994. 3. 16. 법률 제4741호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 지방의회와 지방자치단체의 장에게 독자적 권한을 부여하고 상호 견제와 균형을 이루도록 하고 있으므로, 법률에 특별한 규정이 없는 한 조례로써 견제의 범위를 넘어서 상대방의 고유권한을 침해하는 규정을 할 수 없고, 한쪽의 고유권한을 다른쪽이 행사하는 내용의 조례는 지방자치법 에 위반된다고 할 것이다.

그러므로 지방의회가 집행기관의 인사권에 관하여 소극적 사후적으로 개입하는 것은 그것이 견제의 범위안에 드는 경우 허용된다고 할 것이나, 집행기관의 인사권을 독자적으로 행사하거나 동등한 지위에서 합의하여 행사할 수 없고, 사전에 적극적으로 개입하는 것도 원칙적으로 허용되지 아니한다고 할것이다 (당원 1993.3.9. 선고 92추116 판결 참조).

나. 이 사건 조례안에 규정된 위원회는 그 설치근거가 분명하지는 않으나 합의제행정기관의 설치를 규정한 지방자치법 제107조 와 같은법 시행령 제41조 또는 자문기관의 설치를 규정한 같은법 시행령 제42조에서 그 설치 근거를 찾을 수 있을 것으로 보여지는 바, 위 조항 소정의 기관들은 독립하여 사무를 수행한다 할지라도 이는 어디까지나 지방자치단체의 사무 일부의 집행을 위한 기관으로서 결국은 집행기관에 속하는 기관이라고 볼 것이지 의결기관에 소속된 기관이라거나 집행기관이나 의결기관의 어디에도 속하지 않는 독립된 제3의 기관을 의미하는 것은 아니라고 할 것이다.

그리하여 위원회의 설치근거가 된 위와 같은 기관들의 근본 성질에다가 이 사건 조례안에서 위원회의 직무내용은 집행기관의 행정에 대한 도민의 불만처리로, 이 조례의 사무운영은 도민원실에서 전담하도록 규정하고 있는 점 등을 종합하여 볼때, 위원회의 활동은 지방자치단체의 집행사무에 속하는 것으로 보아야 할 것이고 그에 대한 책임은 궁극적으로는 집행기관의 장이 지게 되는 것이라고 할 것이다.

따라서 그 위원의 위촉, 해촉에 지방의회의 동의를 받도록 한 것은 사후에 소극적으로 개입하는 것으로서 지방의회의 집행기관에 대한 견제권의 범위에 드는 적법한 규정이라고 보아야 될 것이나, 그 일부를 지방의회 의장이 위촉하도록 한 것은 지방의회가 집행기관의 인사권에 사전에 적극적으로 개입하는 것으로서 지방자치법 이 정한 의결기관과 집행기관 사이의 권한분리 및 배분의 취지에 배치되는 위법한 규정이라고 볼 수밖에 없다.

다. 또 이 사건 조례안 제9조 제1항은 도의회 의장에게 위원 일부의 위촉권을 주고 있는 바, 지방의회의원은 지방자치법 상 지방의회의 구성원으로서의 지위를 가지고, 정치적으로는 자치구역 주민대표자로서의 지위를 가지며, 지방의회의원 개인으로서는 발의권, 질문권, 토론권, 표결권, 원구성선거권등을 가진다고 할 것이고, 집행기관을 비판, 감시, 견제하기 위한 의결권, 승인권, 동의권등은 의결기관인 지방의회에 있는 것이고 의원개인에게 있는 것이 아니고, 지방의회 의장은 의회를 대표하고 의사를 정리하며, 회의장내의 질서를 유지하고 의회의 사무를 감독하는 직무를 가지는 것이나( 지방자치법 제43조 ), 여기에서 의회를 대표한다 함은 조직적, 의전적인 의미에서 의회를 대표한다는 것이지, 지방의회의 의사를 대표할 수 있다는 것은 아니다.

그러므로 지방의회 의장은 위와 같은 지위를 제외하고는 의원 개인과 동일한 지위를 가진다고 할 것인바, 위에서 본 지방의회 의장과 의원 개인의 지위 및 권한에 비추어 볼때 집행기관의 인사권에 의장 개인의 자격으로는 관여할 수 있는 권한이 없다고 할 것이고, 조례로서 이를 허용할 수도 없다고 할 것이며, 따라서 의장 개인이 위원의 일부를 위촉하도록 한 조례안의 규정은 그점에서도 위법하다고 할 수밖에 없다.

따라서 이점에 관한 원고의 주장은 이유 있다.

3. 이 사건 조례안이 교육감의 고유한 업무권한을 침해하는지 여부

이 사건 조례안(갑 제1호증의 2, 갑 제3호증의 2)에 의하면 제2조 제2호에서 집행기관이라 함은 도지사와 산하기관, 교육감과 산하기관을 말한다고 규정하고, 제20조에서 이 조례의 사무를 처리하기 위하여 도민원실에서 이를 전담하고 운영에 관한 사항은 규칙으로 정한다고 규정하고 있는 바, 위에서 본바에 의하면 위 규정들의 취지는 교육감 소관의 업무에 대한 행정불만처리사무도 집행기관인 도지사와 그 산하의 위원회가 관장하도록 하는 것으로 볼 수밖에 없다.

그러나 정부조직법 제3조 , 행정기관의조직과정원에관한통칙 제18조 , 지방자치법 제112조 , 지방교육자치에관한법률 제25조 , 제26조 , 제27조 등의 규정을 종합하면, 교육감은 도의 교육, 학예에 관한 사무를 고유적으로 분장하게 하기 위하여 설치한 특별지방행정기관인 집행기관으로서 교육, 학예에 관한 도의 사무 및 국가에서 위임한 교육, 학예에 관한 행정사무를 독자적으로 관장하도록 하고 있으므로, 지방자치단체의 일반 집행기관인 도지사가 위와 같은 교육감의 고유업무에 대한 행정불만처리사무까지 관장하도록 한 것은 위 법률등에 규정된 교육감의 고유권한을 침해하는 것으로서 위법하다고 하지 않을 수 없다.

이점에 관한 원고의 주장도 이유 있다.

4. 행정행위의 근본적 성질에 배치되는지 여부

행정행위는 그 근본적 성질로서 공정력과 불가변력이 있다고 하여도 행정심판이나 행정소송에 의하지 아니하고는 어떠한 경우에도 이를 취소, 철회할 수 없는 것은 아니고, 행정청이 사후에 그가 행한 행정행위에 하자가 있음을 발견한 때에는 직권으로 이를 취소할 수 있고, 하자가 없더라도 새로운 사정이 발생한 경우에는 직권으로 이를 철회할 수 있는 것이다.

그러므로 위원회의 집행기관에 대한 시정권고와 의견표명등이 행정청의 취소, 철회권 행사를 강요하는 것이 아닌 한 이는 행정청이 취소권 및 철회권 행사여부를 결정하기 위한 참고자료로 활용할 수 있을 것이어서 그러한 내용이 담긴 조례안이 행정행위의 근본적 성질에 배치되는 것이라거나 그 실익이 없는 것이라고 할 수 없는 것이다.

그런데 이 사건 조례안의 전체적인 내용에 비추어 볼때, 조례안 제17조에 규정된 위원회의 시정권고 및 의견표명의 존중, 제18조에 규정된 위원회에의 처리결과 보고, 제19조에 규정된 위원회의 공표 및 운영상황보고등의 조항은 행정청에 특정의 행정행위를 강요하는 취지는 아니고 행정청으로 하여금 가급적 그 잘못된 사항에 대한 위원회의 시정권고 및 의견표명을 존중하고 이를 반영하여 공평, 정확한 행정을 구현하도록 하는 취지로 보여지므로, 그러한 조항이 위법하다고 할 수 없고 그 실익이 없는 것이라고 할 수도 없을 것이다.

따라서 이점에 관한 원고의 주장은 이유 없다.

5. 행정불만에 대한 다른 권리구제제도와의 중복여부에 대하여

원고는 행정불만에 대한 국민의 권리구제제도가 행정심판법 , 청원법 등에 다양하게 규정되어 있음에도 이 사건 조례안에서 또 다시 위와 같은 구제제도를 설정한 것은 상위법령에 위배되고 중복되어 위법하다고 주장한다.

그러나 이 사건 조례안 제11조에서 인정하고 있는 행정불만신청은 행정심판이나 다른 제도에 의한 권리구제신청을 배제하거나 그 전치조건으로서 규정된 것이 아니라 신청인으로 하여금 다른 권리구제방법과 동시에 또는 선택적으로 행사할 수 있도록 권리구제의 방법을 추가한 것으로 볼 것이어서 다른 권리구제제도를 설정한 상위법령에 위배되거나 중복되어 위법하다고 할 수는 없을 것이다.

이점에 관한 원고의 주장도 이유 없다.

6. 위원회 운영규정 미비의 위법여부

원고는 그 밖에 조례안은 위원회 운영에 있어서 필수적인 소집권자, 소집절차 및 의결정족수등의 규정이 누락되어 운영상 공정성이 결여되는등 공익을 해할 우려가 있으므로 위법하다고 주장하나, 조례를 제정함에 있어서 국민의 권리의무에 직접 관계되는 사항은 조례속에 직접 규정함이 원칙이지만 그렇지 아니하고 단순히 위원회 운영에 관한 세부적인 사항은 반드시 조례속에 전부 규정하여야만 하는 것은 아니고 규칙으로 정하게 하거나 일반 관례에 따르게 할 수도 있다고 할 것인데, 이 사건 조례안 제20조는 이 조례의 사무운영에 관한 사항은 이를 규칙으로 정하고, 제21조는 이 조례의 시행에 관하여 필요한 사항은 집행기관이 규칙으로 정하도록 위임하고 있으므로, 이점에 관한 원고의 주장도 이유 없다.

7. 위에서 살핀 바와 같이 이 사건 조례안은 그 일부가 위법하고 이와 같은 경우에는 이 사건 조례안에 대한 재의결은 전부 효력이 부인되어야 할 것이므로(당원 1992. 7. 28. 선고 92추31 판결 참조), 원고의 이 사건 청구를 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.