대법원 1994. 7. 29. 선고 93도955 판결

제1심에서 증거로 함에 동의하였다가 제2심에서 이를 번복한 사법경찰관 사무취급 작성의 참고인 진술조서의 증거능력

제1심 공판조서 및 그 조서의 일부를 이루는 증거목록에 피고인 또는 변호인이 증거로 함에 동의한다는 의사표시를 한 것으로 기재되어 있고, 증거조사가 완료되기 전까지 그 의사표시를 철회 또는 취소하였다고 볼 흔적을 찾아 볼 수 없는 사법경찰관 사무취급 작성의 참고인 진술조서는 진정한 것으로 인정되는 한 제2심에서 피고인이 증거로 함에 부동의하거나 범행을 부인하였어도 이미 적법하게 부여된 증거능력이 상실되는 것은 아니다.

형사소송법 제318조 제1항

대법원 1988.11.8. 선고 88도1628 판결(공1988,1556),

1990.2.13. 선고 89도2366 판결(공1990,707),

1991.1.11. 선고 90도2525 판결(공1991,786)

검사

대전지방법원 1993.2.26. 선고 91노289 판결

원심판결 중 공소사실 제1, 3항에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

검사의 나머지 상고를 기각한다.

검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 

1.  공소사실 제1, 3항 부분에 관하여.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 검찰 및 제1심 제3회 공판기일에 공소사실 제1, 3항을 자백하였으나, 사법경찰관 사무취급 작성의 김석호, 장동혁, 차정해, 강진식, 차우열, 차일례에 대한 진술조서 등 그 판시와 같은 증거들은 증거능력이 없어 피고인의 자백을 뒷받침한 보강증거가 되지 못하므로 공소사실 제1, 3항은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다.

그러나 기록에 의하여 제1심 제3회 공판조서 및 위 조서의 일부를 이루는 증거목록의 기재내용을 살펴보면, 피고인 또는 변호인은 제1심 제3회 공판기일에 위 증거들을 증거로 함에 동의한다는 의사표시를 한 것으로 기재되어 있고, 위 증거조사가 완료되기 전까지 위 의사표시를 철회 또는 취소하였다고 볼 흔적을 찾아 볼 수 없는바, 사정이 이와 같다면, 위 증거들이 진정한 것으로 인정되는 한, 피고인이 원심에서 위 증거들을 증거로 함에 부동의하거나 이 사건 범행을 부인하였어도 이미 적법하게 부여된 위 증거들의 증거능력이 상실되는 것은 아니라고 할 것이다( 당원 1988.11.8. 선고 88도1628 판결; 1990.2.13. 선고 89도2366 판결 및 1991.1.11. 선고 90도2525 판결 각 참조).

따라서 원심이 피고인이 위 증거들을 증거로 함에 동의하였는지 여부와 위 증거들이 진정한 것으로 인정되는지 여부 등에 관하여 아무런 심리판단도 하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만을 들어 위 증거들이 증거능력이 없다고 판단한 것은 형사소송법 제318조에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

2.  공소사실 제2항에 관하여.

기록을 살펴보아도 피고인 또는 변호인이 사무경찰관 사무취급 작성의 차기선, 차기청에 대한 각 진술조서를 증거로 함에 동의하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로, 이와 다른 사실을 주장하면서 공소사실 제2항에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 비난하는 논지는 이유 없다.

3.  그러므로 원심판결 중 공소사실 제1, 3항에 관한 부분을 파기환송하고 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.