대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1628 판결

가. 강간죄에 있어서의 폭행 또는 협박의 정도

나. 강간미수와 강간치상죄

다. 증거동의의 취소 또는 철회와 그 시간적 한계

라. 증거함에 대한 동의의 주체

가. 강간죄에 있어서의 폭행 또는 협박은 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다.

나. 강간이 미수에 그친 경우라도 그 수단이 된 폭행에 의하여 피해자가 상해를 입었으면 강간치상죄가 성립하는 것이며, 미수에 그친 것이 피고인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지한 경우이든 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못한 경우이든 가리지 않는다.

다.

형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력은 상실되지 않는다.

라. 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 한 피고인을 대리하여 증거로 함에 동의할 수 있으므로 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한다고 명시적인 의사표시를 한 경우 이외에는 변호인은 서류나 물건에 대하여 증거로 함에 동의할 수 있고 이 경우 변호인의 동의에 대하여 피고인이 즉시 이의하지 아니하는 경우에는 변호인의 동의로 증거능력이 인정된다.

가.

형법 제297조

나.

제301조

다.라.

형사소송법 제318조

가.

대법원 1979.2.13. 선고 78도1792 판결 / 나.

대법원 1972.7.25. 선고 72도1294 판결,

1972.10.31. 선고 72도1896 판결,

1984.7.24. 선고 84도1209 판결 / 다.

대법원 1983.4.26. 선고 83도267 판결

피고인

변호사 이병후

서울고등법원 1988.7.19. 선고 88노1184 판결

상고를 기각한다.

상고후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다.

상고이유를 본다.

제1점에 대하여,

강간죄에 있어서의 폭행 또는 협박은 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 함은 물론이고( 당원 1979.2.13. 선고 78도1792 판결 참조), 그 미수에 그친 경우라도 강간의 수단이 된 폭행에 의하여 피해자가 상해를 입었으면 강간치상죄가 성립하는 것이며 ( 당원 1972.7.25. 선고 72도1294 판결), 또한 그 미수에 그치게 된 것이 피고인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지한 경우이든 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못한 경우이든 가릴바 못된다.

원심판결이 유지하고 있는 제1심판결이 확정한 사실에 의하면 피고인은 피해자1을 주점 홀바닥에 넘어뜨린 다음 반항하는 피해자1의 가슴을 왼손으로 누르고, 오른손으로 치마를 걷어 올리고 팬티를 내린다음 자신도 혁대를 풀고 피해자1의 몸위로 올라가 강간하려 하였다가 피해자1이 피고의 따귀를 때리면서 완강하게 반항하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤으나 그로 인하여 피해자1에게 판시 상해를 입혔다는 것인바, 원심판결 및 제1심판결 거시의 증거들을 기록과 대조하여 보면 위 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 원심의 사실인정과정에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 사실을 그릇 인정하였다고 할 만한 위법사유를 찾아볼 수 없고, 위 인정사실에 비추어 볼 때 피고인은 피해자1의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 가하기 시작하여 실행에 착수하였으나 피해자1의 완강한 반항으로 강간의 목적을 달하지 못한채 상처를 입혔다고 봄이 상당하며 피해자1이 뺨을 때린 행위 이후에 피고인이 강간목적의 행동을 더 못하게 된 것이 피고인이 스스로 중지한 것으로 본다 하더라도 일단 실행에 착수한 후 피해자1에게 상처를 가한 이상 강간치상죄를 구성함에는 아무런 변함이 없으므로 피고인의 행위에 대하여 강간치상죄를 적용한 제1심판결 및 원심판결의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 강간치상죄 또는 중지범에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.

제2점에 대하여,

형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다 할 것이다( 당원 1983.4.26. 선고 83도267 판결). 또한 증거로 함에 대한 동의의 주체는 소송주체인 당사자라 할 것이지만 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 한 피고인을 대리하여 이를 할 수 있음은 물론이므로 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한다고 명시적인 의사표시를 한 경우 이외에는 변호인은 서류나 물건에 대하여 증거로 함에 동의할 수 있고 이 경우 변호인의 동의에 대하여 피고인이 즉시 이의하지 아니하는 경우에는 변호인의 동의로 증거능력이 인정되고 증거조사 완료전까지 앞서의 동의가 취소 또는 철회하지 아니한 이상 일단 부여된 증거능력은 그대로 존속한다 할 것이다.

기록에 의하면, 원심판결이 유지하고 있는 제1심판결에서는 사인의 점을 제외한 상해치사죄의 공소사실에 대하여 증인 이종현의 법정에서의 판시에 부합하는 진술 및 제2회 공판조서 중 증인 최문자의 판시에 부합하는 진술 이외에 검사작성의 피고인에 대한 제1,2회 피의자신문조서, 최문자, 성경애, 이영숙,이정순, 박경미, 신송숙, 김용덕에 대한 각 진술조서, 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 1987.10.10.자 피의자신문조서, 한상욱, 박찬복, 박춘배, 박영자,이종현, 김효선에 대한 각 진술조서 중 각 판시에 부합하는 기재들을 종합하여 이를 인정하고 있고 판시 사인의 점에 대하여는 검사작성의 김관태에 대한 진술조서, 의사 김관태 작성의 피해자 2에 대한 사체검안서와 의사 윤수일 작성의 부검소견서 중 각 판시에 부합하는 각 기재에 의하여 이를 인정하고 있는바, 공판조서의 일부를 이루는 증거목록에 의하면, 위에 열거한 증거들 가운데 검사작성의 피의자신문조서에 대하여는 성립 및 임의성 인정, 사법경찰리 작성의 피의자신문조서에 대하여는 성립, 임의성 및 내용인정, 검사 및 사법경찰리 작성의 최문자에 대한 각 진술조서의 제외한 나머지 참고인들에 대한 각 진술조서에 대하여는 증거동의로 각 기재되어 있고, 법원이 증거조사결과에 대하여 의견을 묻는데 대하여 피고인 및 변호인이 모두 별 의견이 없다고 진술한 것으로 기재되어 있으며, 증거조사 완료전까지 그러한 증거에 대한 의사표시가 취소 또는 철회되었다고 볼 흔적을 찾아볼 수는 없고, 다만 피고인이 제1심공판정에서 공소사실의 중요부분을 포함한 대부분에 대해 이를 부인하고 있고 변호인도 피고인에 대한 무죄변론을 하였으며 그후 원심 제3차 공판기일에 이르러 피고인이 위와 같이 증거로 함에 동의한 것등이 피고인이 한 일이 아니라고 진술하였을 뿐이다.

먼저 위에서 본 제1심 공판조서상의 기재만으로는 제1심판결에서 증거로 거시한 위 진술조서들에 대하여 이를 증거로 함에 동의한 것이 변호인의 일방적인 의사표시의 결과라고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 아무런 자료도 엿보이지 않을 뿐 아니라 피고인이 그러한 증거에 대한 의사표시가 변호인의 일방적 의사표시에 불과하다는 이유로 이를 취소 또는 철회한 바도 없으며, 또 검사가 제출한 증거들 가운데 범행현장을 목격하였다는 취지의 진술기재가 있는 최문자에 대한 검사 및 사법경찰리 작성의 각 진술조서와 피고인이 경찰신문 후 구치감에 돌아와 서 범행을 자백하였다고 말하는 사실을 들었다는 취지의 진술기재가 있는 공소외 1에 대한 검사 및 사법경찰리 작성의 각 진술조서(이는 원심 및 제1심이 유죄의 증거로 삼지 않고 있다)에 대하여는 부동의하는 등 검사가 제출한 증거들에 대하여 선별하여 동의여부를 결정하였고, 증거로 함에 동의한 진술조서들의 각 기재내용에는 제1심 법정에서의 피고인의 진술과 일부씩 부합되는 부분도 없지 아니한 점에 비추어 볼 때 피고인이 제1심법정에서 공소사실의 중요부분을 포함한 대부분에 대해 이를 부인하고 있다는 한가지 사실만 가지고 위와 같이 동의한 것이 피고인의 의사와는 관계없이 변호인의 일방적인 의사에 의하여 이루어졌다거나 그와 같은 동의가 피고인에게 효력을 미칠 수 없는 것이라고 인정할 수는 없다 할 것이다.

다음에 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서들은 그 내용이 제1심법정에서의 진술을 크게 벗어나지도 아니하고 달리 피고인이 그 성립을 인정하지 아니하였다거나 피고인의 진술에 임의성을 의심할 만한 자료도 없어 그 증거능력을 부인할 수 없다 할 것이므로 소론이 지적하고 있는 참고인들에 대한진술조서들과 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서들을 피고인에 대한 유죄의 증거로 삼은 데에 아무런 잘못이 없다 할 것이다.

다만 사법경찰리 작성의 1987.10.11.자 피의자신문조서에는 피고인의 범행자백 내용이 기재되어 있는바, 피고인이 제1심법정에서 시종 범행을 부인하고 있는 상태하에서 그 조서의 내용을 인정한 데에 의문이 생길 수 있기는 하나 위와 같이 그 내용을 인정한 것이 잘못된 것이라 하더라도 기록을 통하여 볼때 원심 및 제1심이 들고 있는 증거들 가운데 위 사법경찰리 작성의 피의자신문조서를 제외한 나머지 증거들만으로도 피고인이 피해자 2를 주먹과 발로 폭행하여 상처를 입히고 그로 인하여 사망의 결과에 이르게 된 원심판시 상해치사 범행을 모두 인정하기에 충분하다고 보여지므로 원심판결에 증거동의, 임의성 및 인과관계에 관한 법리오해와 채증법칙위반의 위법이 있어 판결에 영향을 미치게 하였다는 논지는 결국 이유없음에 돌아간다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.