대법원 1993. 12. 28. 선고 93도1569 판결

부정이익이 변호사법위반죄의 공동피고인간에 개별적으로 분배된 경우의 몰수 추징범위

구 변호사법(1993.3.10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 것) 제82조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은, 금품 기타 이익을 범인 또는 제3자로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로, 수인이 공동하여 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 받은 금품을 분배한 경우에는 각자로부터 실제로 분배받은 금품만을 개별적으로 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 하고, 위와 같은 청탁을 한다는 명목으로 받은 금품 중의 일부를 실제로 금품을 받은 취지에 따라 청탁과 관련하여 관계공무원에게 뇌물로 공여한 경우에도 그 부분의 이익은 실질적으로 피고인에게 귀속된 것이 아니므로 그 부분을 제외한 나머지 금품만을 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 한다.

구 변호사법(1993.3.10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 것) 제82조

대법원 1977.8.23. 선고 77도1540 판결,

1982.7.27. 선고 82도1310 판결(공1982,894),

1983.9.13. 선고 83도1660 판결(공1983,1543)

피고인

광주지방법원 1993.5.7. 선고 93노232 판결

원심판결과 제1심판결 중 각 추징에 관한 부분을 파기한다.

피고인으로부터 금 10,000,000원을 추징한다.

피고인의 나머지 상고를 기각한다.

1. 피고인의 상고이유 제1점에 대한 판단.

원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 제1심공동피고인 과 공동하여 공소외 1으로부터, 그에게 부과될 양도소득세가 감면되도록 세무공무원에게 청탁을 한다는 명목으로 합계 금60,000,000원을 교부받은 사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.

2.  같은 상고이유 제2점에 대한 판단

구 변호사법(1993.3.10. 법률 제4544호로서 개정되기 전의 것) 제82조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은, 금품 기타 이익을 범인 또는 제3자로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로, 수인이 공동하여 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 받은 금품을 분배한 경우에는 각자로부터 실제로 분배받은 금품만을 개별적으로 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 하고 ( 당원 1974.11.26. 선고 72도1791 판결; 1975.11.25. 선고 75도782 판결; 1977.8.23. 선고 77도1540 판결; 1982.7.27. 선고 82도1310 판결 등 참조), 또 피고인이 위와 같은 청탁을 한다는 명목으로 받은 금품 중의 일부를 실제로 금품을 받은 취지에 따라 청탁과 관련하여 관계공무원에게 뇌물로 공여한 경우에도 그 부분의 이익은 실질적으로 피고인에게 귀속된 것이 아니므로 그 부분을 제외한 나머지 금품만을 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 하는 것으로 봄이 상당하다.

관계증거와 기록에 의하면, 피고인과 제1심공동피고인 이 공동하여 공소외 1으로부터 공무원에게 청탁을 한다는 명목으로 받은 위 금 60,000,000원 중 금 30,000,000원을 여수세무서의 담당공무원인 공소외 2에게 위와 같은 청탁과 관련된 뇌물로 공여하고, 그 나머지 금 30,000,000원은 피고인이 금 10,000,000원, 제1심공동피고인이 금 20,000,000원씩 분배하여 소비한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건에서 피고인으로부터 추징하여야 할 금액은 금 10,000,000원뿐이라고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 피고인으로부터 피고인과 제1심공동피고인이 당초 공소외 1으로부터 받은 금 60,000,000원의 1/2에 해당하는 금 30,000,000원을 추징한 제1심판결에 대한 피고인의 항소를 기각하였으니, 원심판결에는 위 구 변호사법 제82조 소정의 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고, 원심판결 중 추징에 관한 부분은 파기하지 않을 수 없다.

3.  그러므로 형사소송법 제391조, 제396조 제1항에 따라서 원심판결과 제1심판결 중 각 추징에 관한 부분을 파기하고, 피고인이 관계공무원에게 뇌물로 공여하고 남은 금품 중에서 분배받은 금 10,000,000원을 소비하여 몰수할 수 없으므로 구 변호사법 제82조 단서에 따라 그 가액을 추징하기로 하며, 피고인의 나머지 상고는 이유가 없으므로 형사소송법 제399조, 제364조 제4항에 따라서 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.