대법원 1995. 2. 28. 선고 93다53887 판결

가. 불명확한 주장을 불안의 항변권의 행사 주장으로 해석함에 변론주의 위반의 위법이 없다고 본 사례

나. 계속적 거래관계에 있어서의 불안의 항변권

다. 계속적 임가공거래에 있어서 변제기가 지난 기간의 임가공비를 지급받지 못하였고 정산완료 후 변제기미도래의 임가공비에 대한 지급보장수단이 없다는 이유로 불안의 항변권을 인정한 사례

가. 원고는 민법 제536조 제2항 을 들거나 동시이행의 항변권 또는 불안의 항변권을 행사하였다고 명확히 주장하지는 아니하였지만, 피고가 종전의 임가공비 지급을 지체하였기 때문에 가공원단을 납품하지 아니한 것이어서 자기의 납품거부행위가 채무불이행이 되지 아니하기 때문에 손해배상책임이 없다는 취지로 주장하였다면, 원고의 위 주장에는 자신의 납품거부행위가 동시이행의 항변권 또는 불안의 항변권의 행사로서 위법하지 아니하다는 주장을 포함하는 것으로 해석할 수 있어, 변론주의 위반의 위법이 없다고 본 사례

나. 계속적 거래관계에 있어서 재화나 용역을 먼저 공급한 후 일정기간마다 거래대금을 정산하여 일정기일 후에 지급받기로 약정한 경우에 공급자가 선이행의 자기 채무를 이행하고, 이미 정산이 완료되어 이행기가 지난 전기의 대금을 지급받지 못하였거나 정산은 완료되었으나 후이행의 상대방의 채무는 아직 이행기가 되지 아니하였지만 이행기의 이행이 현저히 불안한 사유가 있는경우에는 민법 제536조 제2항 및 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 공급자는 이미 이행기가 지난 전기의 대금을 지급받을 때 또는 전기에 대한 상대방의 이행기미도래채무의 이행불안사유가 해소될 때까지 선이행의무가 있는 다음 기간의 자기 채무의 이행을 거절할 수 있다고 해석할 것이다

다. 계속적 임가공거래에 있어서 피고가 이미 정산이 완료되어 변제기가 지난 기간의 임가공비를 지급하지 못하였고, 이미 정산을 완료하였으나 변제기에 이르지는 아니한 기간의 임가공비에 대하여도 그 지급을 위한 아무런 유가증권도 교부하지 아니한 상태였으므로, 원고로서는 피고와의 사이에 계속적거래관계에 있어서의 신뢰관계가 깨어져 정산완료된 이후의 임가공비를 그 변제기에 지급받을 수 있을지 여부가 현저히 불확실한 불안상태에 빠졌다고 할것이어서 민법 제536조 제2항 및 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 이에 대하여 변제기 내의 지급을 보장할 수 있는 수단을 확보할 수 있을 때까지는 선리행의무가 있는 자기 채무를 거절할 수 있는 동시이행의 항변권(강학상 불안의 항변권)을 취득하였다고 해석함이 상당하다고 본 사례.

민법 제536조 제2항 , 민사소송법 제188조 , 민법 제2조

나. 대법원 1970.3.10. 선고 69다2076 판결 1989.9.12. 선고 88다카11756 판결(공1989,1398)

대일염공주식회사 소송대리인 변호사 하종홍

주식회사 대성코퍼레이션 소송대리인 변호사 소동기

대구고등법원 1993.9.23. 선고 93나419 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

피고 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 기록에 의하여 살펴보면 원고는 민법 제536조 제2항 을 들거나 동시이행의 항변권 또는 “불안의 항변권”을 행사하였다고 명확히 주장하지는 아니하였지만, 피고가 종전의 임가공비지급을 지체하였기 때문에 가공원단을 납품하지 아니한 것이어서 자기의 납품거부행위가 채무불이행이 되지 아니하기 때문에 손해배상책임이 없다는 취지로 주장하였는 바(기록 제267 - 268면), 원고의 위 주장에는 자신의 납품거부행위가 동시이행의 항변권 또는 불안의 항변권의 행사로서 위법하지 아니하다는 주장을 포함하는 것으로 해석할 수 있다.

따라서 원심판결에 변론주의위반의 위법이 있다는 상고논지는 이유 없다.

2. 계속적 거래관계에 있어서 재화나 용역을 먼저 공급한 후 일정기간마다 거래대금을 정산하여 일정기일 후에 지급받기로 약정한 경우에 공급자가 선이행의 자기 채무를 이행하고, 이미 정산이 완료되어 이행기가 지난 전기의 대금을 지급받지 못하였거나 정산은 완료되었으나 후이행의 상대방의 채무는 아직 이행기가 되지 아니하였지만 이행기의 이행이 현저히 불안한 사유가 있는 경우에는 민법 제536조 제2항 및 신의성실의 원칙에 비추어 볼때 공급자는 이미 이행기가 지난 전기의 대금을 지급받을 때 또는 전기에 대한 상대방의 이행기 미도래채무의 이행불안 사유가 해소될 때까지 선이행의무가 있는 다음 기간의 자기채무의 이행을 거절할 수 있다고 해석할 것이다 (당원 1970. 3. 10. 선고 69다2076 판결 참조).

원심이 인정한 사실관계에 의하면 염색 및 날염(날염)가공업등을 영업으로 하는 원고와 섬유제품의 제조, 판매 및 수출입업등을 영업으로 하는 피고 사이에 1990. 11.경 원고는 피고로부터 공급받은 수출용 생원단(생원단)을 염색가공하여 납기내에 피고가 지정하는 날염공장이나 봉제공장에 납품하고 피고는 원고가 생원단을 가공하여 납품한 1개월씩을 단위로 매월 말일에 임가공비를 정산하여 그로 부터 60일이내에 이를 지급하기로 하는 임가공계약을 체결한 후 계속적 거래관계를 유지하여 왔던 바, 피고는 원고와 거래를 시작한 때부터 처음 3,4개월간은 위 약정대로 월말정산후 60일내에 매월 임가공비를 지급하다가 1991. 3.분 임가공비는 정산후 70일내지 120일후에 지급하고, 같은 해 4월분 임가공비는 원고의 수차례에 걸친 변제요구에도 불구하고 계약상의 이행기일인 1991. 6. 30.까지 지급해 주지 않았음은 몰론 그 지급을 확보하기 위한 유가증권마저 교부해 주지 아니하다가, 같은 해 7. 8.에 가서야 지급일자가 같은 해 8. 31.로 된 약속어음을 교부하자, 그 때부터 원고는 이미 납품하여 정산한 1991. 5.분 및 같은 해 6월분 임가공비의 약정기일내 지급을 확보하기 위한 유가증권등의 교부를 요구하면서 위 원단의 가공납품을 중단하였다는 것이다.

사실관계가 위와 같다면 원고와 피고 사이의 계속적 거래관계에 있어서 피고가 이미 정산이 완료되어 변제기가 지난 1991. 4.분 임가공비를 지급하지 못하였고, 이미 정산을 완료하였으나 변제기에 이르지는 아니한 위 5월분 및 6월분의 임가공비에 대하여도 그 지급을 위한 아무런 유가증권도 교부하지 아니한 상태였으므로, 원고로서는 피고와의 사이에 계속적 거래관계에 있어서의 신뢰관계가 깨어져 위 5월분 이후의 임가공비를 변제기(정산일부터 60일이내)에 지급받을 수 있을지 여부가 현저히 불확실한 불안상태에 빠졌다고 할 것이어서 민법 제536조 제2항 및 신의성실의 원칙에 비추어 볼때 이에 대하여 변제기내의 지급을 보장할 수 있는 수단을 확보할 수 있을 때까지는 선이행의무가 있는 원단의 가공납품의 이행을 거절할 수 있는 동시이행의 항변권(강학상 “불안의 항변권”)을 취득하였다고 해석함이 상당하다.

따라서 원고가 1991. 7. 9. 이후에 위 원단납품에 관하여 이행기를 지나도록 이행하지 아니하였다고 하더라도 그 이행지체는 위 항변에 기한 정당한 행위로서 위법성이 없다고 할 것이므로, 원고는 피고에 대하여 이행지체로 인한 손해배상책임을 지지 아니한다고 할 것이다.

그러므로 같은 취지로 판시한 원심판결은 정당하고, 거기에 동시이행의 항변권에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.