대법원 1992. 4. 29.자 92두7 결정

행정소송법 제23조 제2항 소정의 '회복하기 어려운 손해'의 의의나. 현역병입영처분의 효력이 정지되지 아니한 채 본안소송이 진행된다면 특례보충역으로 방위산업체에 종사하던 신청인은 입영하여 다시 현역병으로 복무하지 않을 수 없는 결과 병역의무를 중복하여 이행하는 셈이 되어 불이익을 입게 되고 상당한 정신적 고통을 받게 될 것이므로 이는 사회관념상 위'가'항의 '회복하기 어려운 손해'에 해당된다고 한 사례

행정소송법 제23조 제2항 소정의 행정처분 등의 효력이나 집행을 정지하기 위한 요건으로서의 '회복하기 어려운 손해'라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다.

나. 현역병입영처분취소의 본안소송에서 신청인이 승소판결을 받을 경우에는 신청인이 특례보충역으로 해당 전문분야에서 2개월 남짓만 더 종사하여 5년의 의무종사기간을 마침으로써 구 병역법 제46조 제1항 에 의하여 방위소집복무를 마친 것으로 볼 것이나, 만일 위 처분의 효력이 정지되지 아니한 채 본안소송이 진행된다면 신청인은 입영하여 다시 현역병으로 복무하지 않을 수 없는 결과 병역의무를 중복하여 이행하는 셈이 되어 불이익을 입게 되고 상당한 정신적 고통을 받게 될 것임은 짐작하기 어렵지 아니하며 이와 같은 손해는 쉽게 금전으로 보상할 수 있는 성질의 것이 아니어서 사회관념상 위 '가'항의 '회복하기 어려운 손해'에 해당된다고 한 사례.

가.나. 행정소송법 제23조 제2항 나. 구 병역법 제46조 제1항 (1989.12.30. 법률 제4156호로 삭제)

가. 대법원 1986.3.21. 자 86두5 결정(공1986,791) 1987.6.23. 자 86두18 결정(공1987,1399) 1991.3.2. 자 91두1 결정(공1991,1102)

재항고인 소송대리인 변호사 문재인 외 2인

창원병무지청장 소송대리인 변호사 김두현 외 1인

부산고등법원 1992.2.20. 자 92부24 결정

원심결정을 취소한다.

피신청인이 1992.1.22. 신청인에 대하여 한 1992.2.24. 현역병입영처분은 위 당사자 간 현역병입영처분 취소소송의 본안판결 확정시까지 그 효력을 정지한다.

재항고이유와 보충재항고이유(재항고이유서 제출기간도과 후의 것이므로 재 항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

기록에 의하면 재항고인은 방위산업체로 지정된 신청외 한국화약주식회사의 창원공장에서 선반공으로 근무하던 중 구 병역법 제1항 제2호 (1989.12.30. 법률 제4156호로 삭제되기 전의 것, 이하 같다)

행정소송법 제23조 제2항 소정의 행정처분 등의 효력이나 집행을 정지하기 위한 요건으로서의 '회복하기 어려운 손해'라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다 할 것인바 ( 당원 1987.6.23.자 86두18 결정 ; 1991.3.2.자 91두1 결정 등 참조), 기록에 의하면 재항고인이 위 본안소송에서 승소할 것인지의 여부는 불분명하지만 본안소송에서 승소판결을 받을 경우에는 재항고인이 특례보충역으로 해당전문분야에서 2개월 남짓만 더 종사하여 5년의 의무종사기간을 마침으로써 구 병역법 제46조 제1항 에 의하여 방위 소집복무를 마친 것으로 볼 것이나, 만일 위 처분의 효력이 정지되지 아니한 채 본안소송이 진행된다면 재항고인은 1992.2.24.부터 입영하여 다시 현역병으로 복무하지 않을 수 없는 결과 병역의무를 중복하여 이행하는 셈이 되어 불이익을 입게 되고 상당한 정신적 고통을 받게 될 것임은 짐작하기 어렵지 아니하며 이와 같은 손해를 쉽게 금전으로 보상할 수 있는 성질의 것이 아니어서 사회관념상 회복하기 어려운 손해에 해당된다고 보여지고 재항고인의 위 본안청구가 이유 없음이 기록상 분명하지 아니한 이상 이와 같은 손해를 예방하기 위하여 이 사건 처분의 효력을 정지시킬 긴급한 필요 역시 인정된다고 할 것이다.

또한 이 사건 입영처분의 효력을 정지하더라도 상대방 주장과 같이 특례업체의 전문분야에 종사하는 특례보충역들이 노동조합장이나 지부장 등이 되어 노동조합운동을 선동하고 특례업체마다 노동분규가 예상된다고 볼 만한 소명자료도 없으니 군 소유인원의 충원에 지장이 없는 범위 안에서 방위산업 등에 필요한 고급기술인력을 효율적으로 배분활용함으로써 국가발전에 기여하려는 특례보충역제도의 목적( 구 병역법 제44조 , 제46조 , 병의무의특례규제에관한법률 제1조 , 제2조 참조)에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고도 보여지지 아니한다.

그런데도 원심이 이 사건 가처분신청을 기각한 것은 행정소송법 제23조 제2항 의 법리를 오해하였다 하겠다. 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.

그러므로 원심결정을 취소하고 당원에서 직접 재판하기에 충분하므로 재항고인의 효력정지신청을 받아들이기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.