대법원 1992. 5. 8. 선고 92다3885 판결

가. 문중의 규약이나 관례에 의하여 문중원이 매년 1회씩 정기적으로 회합하여 문중의 대소사를 처리하기로 되어 있는 경우 소집절차의 적법 여부를 문제삼을 수 있는지 여부(소극)

나. 문장이 문중을 대표한다는 문중규약이 있으나 같은 규약에서 출석 문중원 과반수의 찬성으로 문중총회에서 규약변경결의를 할 수 있다고 규정하고 있다면 정기총회에서 문장이 아닌 자에게 문중 대표권을 추인하는 결의를 하였어도 이를 무효라 할 수는 없다고 한 사례

가. 문중의 총회를 개최함에 있어서는 일반적으로 대표자나 소집권자가 그 총회의 소집을 알리는 소집통지를 문중원에게 하는 것이 원칙이라 할 것이나, 문중의 규약 또는 관례에 의하여 문중원이 매년 1회씩 일정한 일시에 일정한 장소에서 정기적으로 회합하여 문중의 대소사를 처리하기로 되어 있는 경우에는 따로 소집의 필요가 없는 것이어서 소집절차의 적법 여부도 문제될 여지가 없다.

나. 문장이 문중을 대표한다는 문중규약이 있으나 같은 규약에서 문중의 총회는 출석한 문중원으로 성립되고 출석인원 과반수의 찬성으로 의결이 이루어지며, 같은 의결정족수에 의하여 총회에서 규약변경결의도 할 수 있다고 규정하고 있다면 정기총회에서 문장이 아닌 자에게 소송에 있어서의 문중 대표권을 추인하는 결의를 하였어도 이를 위 규약에 위반되어 무효라 할 수는 없다고 한 사례.

가. 민법 제71조 나. 민사소송법 제48조

가. 대법원 1970.2.24. 선고 69다1774 판결(집18①민138) 1987.10.13. 선고 87다카1194 판결(공1987,1713) 1991.10.11. 선고 91다24663 판결(공1991,2713)

경주최씨우은공파낙안공문중 소송대리인 변호사 최상택

피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 윤승영

대구고등법원 1991.12.19. 선고 89나3992 판결

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

1. 상고이유 제1점을 본다.

원심은 거시증거에 의하여 원고 문중은 경주최씨의 시조인 최치원의 후손 중 13대손 되는 덕성 우은공의 자 인(한자생략) 낙안공을 중시조로 하여 공동선조의 분묘수호와 제사 및 문중원 상호간의 친목을 목적으로 그 후손들로 구성된 문중으로서, 그 문중원들은 주로 경북 고령군 우곡면을 중심으로 경상도 일원에 흩어져 살고 있으므로 성문의 규약은 없이 매년 위 낙안공의 시제일인 음력 10.15. 문중원들이 위 낙안공의 묘소인 경북 고령군 우곡면 포동에 모여 조상에 대한 시제를 지내는 등 행사를 치러왔고, 시제를 지낸 후 묘소에 모인 문중원들이 정기총회를 열어 다수결로 문중의 대소사를 결정하고 문중의 일을 집행할 유사를 선출하면 유사가 문중의 일을 집행해 왔는데, 이 사건 토지 중 일부 토지를 포함한 주변일대의 토지가 낙동강 호안공사로 하천으로 편입됨에 따라 그 보상금이 나오게 되자 이 사건 토지의 등기부상 소유명의자 또는 그 상속인들인 피고들과 원고 문중 사이에 그 소유권의 귀속을 둘러싸고 분쟁이 생기게 되자 1987.12.5.(음력 10.15) 위 낙안공의 묘소에서 시제를 지낸 후 시제에 참석한 문중원들이 다수결로 이 사건 토지는 원고 문중의 소유인데 편의상 등기명의자들 앞으로 명의신탁해 둔 것임을 전제로 명의신탁을 해지하고 이 사건 토지의 소유명의를 원고 문중 앞으로 환원하기로 결의하고, 소송을 통해 위 등기명의를 되찾는 데 있어 소외 1, 소외 2를 원고 문중의 대표자로 각 선출하여 그들로 하여금 이 사건 소를 제기케 한 사실, 그 후 원고 문중은 1988.3.19. 임시총회에서 위 소외 2, 소외 1을, 1990.8.30. 임시총회에서 소외 2, 소외 3, 소외 4를, 1991.5.31. 임시총회에서 소외 2, 소외 5를 각 원고 문중의 대표자로 각 선출하였으나 임시총회의 소집권자, 문중원의 수, 임시총회의 소집방법 및 문장과 위 각 대표자로 선출된 자들 중 누가 문중의 대표자인지에 관하여 원고 문중과 피고들사이에 다툼이 있자, 원고 문중은 1991.10.15.(음력) 위 낙안공 묘소에서 문중원 85명이 참석하여 시제를 지내고 정기총회를 열어 전원일치로 위 1991.5.31.자 임시총회에서 선출된 위 소외 2, 소외 5를 원고 문중의 대표자로 다시 추인한 사실을 인정하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심이 원고 종중에는 성문의 규약이 없다고 인정한 것은 잘못이나 나머지 사실인정은 정당하고 또 원심의 위 인정이 성문의 규약(갑 제7호증의 1)에 반한다고도 할 수 없으므로 거기에 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 있다는 논지는 이유 없다.

그리고 문중의 총회를 개최함에 있어서는 일반적으로 대표자나 소집권자가 그 총회의 소집을 알리는 소집통지를 문중원에게 하는 것이 원칙이라 할 것이나, 문중의 규약 또는 관례에 의하여 문중원이 매년 1회씩 일정한 일시에 일정한 장소에서 정기적으로 회합하여 문중의 대소사를 처리하기로 되어 있는 경우에는 따로 소집의 필요가 없는 것이어서 소집절차의 적법 여부도 문제될 여지가 없는 것이므로 ( 당원 1991.10.11. 선고 91다24663 판결 참조), 이와 같은 법리에 따라 원심이 원고 종중은 매년 시제일에 문중원들이 모여 시제를 지내고 그 자리에서 정기총회를 열어 문중의 재산의 처리 및 임원선출 등을 하는 관례가 있다고 보고 위 소외 2, 소외 5를 원고 문중의 대표자로 선출한 1991.5.31.자 임시총회의 결의가 그 총회소집절차에 있어 적법한지 여부에 관계없이 1991.10.15. 시제일에 모인 문중원들로 이루어진 정기총회에서 동인들을 원고 문중의 대표자로 추인함으로써 적법한 대표자로 되었다고 판시하였음은 정당하다.

또한 소론이 지적하는 원고 문중의 규약(갑 제7호증의 1) 제8조에 문장이 원고 문중을 대표한다고 규정하고 있음은 사실이나, 같은 규약에서 문중의 총회는 출석한 문중원으로 성립되고 출석인원 과반수의 찬성으로 의결이 이루어지며(제5조), 같은 의결정족수에 의하여 총회에서 규약변경결의도 할 수 있다고 규정하고 있음에 비추어 볼 때, 위 1991.10.15.자 정기총회에서 문장이 아닌 소외 2, 소외 5에게 이 소송에 있어서의 원고 문중 대표권을 추인하는 결의를 하였어도 이를 위 규약에 위반되어 무효라 할 수는 없다 . 결국 원심의 법리오해를 탓하는 논지 역시 이유 없다.

2. 상고이유 제 2 내지 4점을 본다.

이 사건 토지가 본래 원고 문중이 취득하여 피고 1 등 4인에게 명의신탁한 것이라는 원심의 사실인정과 판단은 원심판결이 거시한 증거관계에 비추어 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 명의신탁에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.