대법원 1990. 5. 22. 선고 90므26 판결

가집행선고에 기한 급부의 효과

청구인의 피청구인에 대한 부양료청구사건의 제1심판결에 붙은 가집행선고에 의하여 피청구인이 그 가집행선고금액을 지급한 것이라면 위 부양료 채권이 그 범위 안에서 소멸되는 것은 아니라고 할 것이므로 항소심 법원이 이를 참작할 성질의 것은 못된다고 할 것이다.

민사소송법 제199조,

민법 제460조

대법원 1971.5.24. 선고 71다728 판결,

1982.12.14. 선고 80다1101, 1102 판결(공1983,266)

서울고등법원 1989.11.24. 선고 89르114(본심),848(반심) 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피청구인(반심청구인)의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

제1점에 대하여,

원심이 확정한 사실에 의하면, 청구인(반심피청구인, 이하 청구인이라고 한다)은 1987.8.27.부터 서울 강서구 화곡동에 있는 만권당 독서실에서 월 금180,000원의 보수를 받으면서 근무하여 왔으나 건강이 나빠지고 국민학교에 다니는 장녀와 유치원에 다니는 차녀, 장남의 뒷바라지를 하기 위하여 1988.3.16. 사직하여 직업이 없는 상태로서 일정한 직업을 갖지 못하여 자활능력이 없고 피청구인(반심청구인, 이하 피청구인이라고 한다)은 병원을 개업하면서 수입을 얻고 있어 부양능력이 있다는 것인바, 그렇다면 피청구인은 처인 청구인에게 부양료를 지급할 의무가 있다는 원심의 판단은 정당하다고 할 것이며, 원심이 들고 있는 제반사정에 비추어 보면 원심이 정한 부양료도 상당하다고 보아야 할 것이다.

따라서 반대의 입장에서 또는 원심이 인정하지 아니한 사실관계에 터잡아 원심판결을 비난하는 논지는 이유가 없다.

제2점에 대하여,

기록을 살펴보면 피청구인 소송대리인은 원심에서 을제7호증의 2,3,4(무통장입금증, 예금입금증)의 돈은 제1심심판에 붙은 가집행선고에 의하여 지급한 것이라고 진술한 바 있으므로(원심의 제8차 변론조서) 청구인의 피청구인에 대한 이 사건 부양료채권이 그 범위 안에서 소멸되는 것은 아니라 할 것이고 따라서 원심이 이를 참작할 성질의 것은 못된다 할 것이며( 당원 1971.5.24.선고 71다728 판결; 1982.12.14. 선고 80다1101,1102 판결 각 참조), 또한 피청구인 소송대리인은 원심에서 1989.8.25.자 준비서면에 의하여 청구인이 서산에 있는 피청구인에게 와서 생활비 및 아이들의 약대를 달라고 행패를 하고 행패를 하지 아니할테니 금 700,000원 정도 보내달라고 하여 월 금 500,000원 정도를 주고 청구인이 오지 아니할 때에는 은행구좌로 월 약 금 500,000원정도 보내주었다고 주장하면서 1987.9.3., 같은 해 10.5., 1988.5.30., 같은 해 6.14.에 금 600,000원,금 700,000원, 금 300,000원, 금 500,000원이 청구인 명의의 은행구좌에 입금된 바 있음이 입증될 수 있는 을제3호증의 1 내지 4(무통장입금증)를 든 바는 있으나 원심에서 지급을 명한 1988.10.부터의 부양료 월 금 500,000원씩의 일부를 변제한 바 있다고 주장한 바는 없다.

그러므로 원심이 제1심 심판선고 후 청구인이 매월 금 300,000원씩 받은 사실이 있는지 여부를 심리하지 아니한 위법이 있다고 할 수도 없고, 또 원심이 청구인이 제출한 갑제12호증의2(예금통장 입출내용)에 피청구인이 청구인 명의의 예금구좌에 1988.11.11. 금 500,000원, 같은 해 12.7. 금 700,000원이 입금한 것으로 되어 있는 돈을 청구인이 청구하는 이 사건 부양료에서 공제하지 아니한 것이 이유의 모순이라고 할 수도 없다. 따라서 논지도 이유없다.

그러므로 상고를 기가하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.