대법원 1990. 7. 10. 선고 90도952 판결

약식명령이 확정된 범죄와 그 이전의 범죄간의

형법 제37조 후단의 경합범 성립 여부(적극)

피고인은 1989.1.23. 향토예비군설치법위반죄로 벌금형의 약식명령을 받고 같은 해 3.2 그 명령이 확정된 자이므로 그 이전에 범한 죄는 위 약식명령에 의하여 확정된 죄와

형법 제37조 후단의 경합범이 되는 것으로서

같은 법 제39조에 의하여 판결을 받지 아니하고 위의 죄에 대하여는 다시 형을 정하여야 하는 것이므로 확정 전에 범한 죄와 위 약식명령 확정후에 범한 죄에 대하여 따로 형을 정하여 선고하여야 한다.

형법 제37조 후단,

제39조,

형사소송법 제457조

대법원 1982.4.13. 선고 80도537 판결(공1982,539)

피고인

대구지방법원 1990.4.12. 선고 89노1994 판결

상고를 기각한다.

상고후의 구금일수 중 60일을 제1심 판시 제1 내지 8의 죄에 대한 본형에 산입한다.

상고이유를 본다.

법원은 소송촉진등에관한특례법 제25조, 제26조, 제31조에 의하여 제1심 또는 제2심의 형사공판절차에서 같은 법 제25조 소정의 죄에 관하여 유죄판결을 선고할 경우 직권 또는 피해자나 그 상속인의 신청에 의하여 유죄판결의 선고와 동시에 배상명령을 선고할 수 있는 것이며 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 보면 이 사건의 제1심이 판시 11 범죄사실(사기)의 피해자 이옥남의 신청에 위하여 금 9,071,000원의 배상명령을 선고한 것이나 원심이 이를 유지한 것은 정당한 것으로 보여진다.

또한 피고인은 1989.1.23. 대구지방법원에서 향토예비군설치법위반죄로 벌금형의 약식명령을 받고 같은 해 3.2. 그 명령이 확정된 자이므로 그 이전에 범한 판시1 내지 8의 각 죄는 약식명령에 의하여 확정된 죄와 형법 제37조 후단의 경합범이 되는 것으로서 같은 법 제39조에 의하여 판결을 받지 아니한 위의 죄에 대하여는 다시 형을 정하여야 하는 것이므로 제1심이 판시1 내지 8의 죄와 위 약식명령 확정 후의 범죄사실인 판시 9 내지 11의 각 죄에 대하여 따로 형을 정하여 선고한 것이나 원심이 이를 유지한 것도 정당하고 이들의 범죄를 병합하여 심리하는 경우라고 하여 1개의 형을 선고할 수 있는 것은 아니다. 따라서 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.