대법원 1990. 10. 30. 선고 90도2022 판결

가. 폭행의 실행범과의 공모사실은 인정되나 그와 공동하여 범행에 가담하였거나 범행장소에 있었다고 인정되지 아니하는 경우

폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 "공동하여" 죄를 범한 때에 해당하는지 여부(소극)

나. "야간 또는 2인 이상이 공동하여

형법 제260조 제1항,

제283조 제1항의 죄를 범한 자"라고 하여

폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 위반으로 공소제기되었으나 야간 또는 2인 이상의 공동사실이 인정되지 않는 경우 법원이 공소장변경절차 없이

형법 제260조 제1항,

제283조 제1항 위반의 공소사실에 관하여 심리판단 하여야 하는지 여부(적극)>

다. 경매방해죄의 범죄사실의 특정의 정도

가.

폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 "2인 이상이 공동하여 전항 게기의 죄를 범한 때"라고 함은 그 수인간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하는 것이고 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다고 할 것이므로 폭행의 실행범과의 공모사실은 인정되나 그와 공동하여 범행에 가담하였거나 범행장소에 있었다고 인정되지 아니하는 경우에는 "공동하여" 죄를 범한 때에 해당하지 아니한다.

나. "야간 또는 2인 이상이 공동하여

형법 제260조 제1항(폭행),

제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 자"라고 하여

폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항,

제1항,

형법 제260조 제1항,

제283조 제1항 위반으로 공소사실도 포함되어 있다고 보아야 할 것이고, 이 경우 법원이 폭행, 협박의 사실을 인정하더라도 피고인의 방어에 실질적 불이익을 초래할 염려는 없으므로 야간 또는 2인 이상의 공동사실이 인정되지 아니할 때에는 법원은 공소장 변경절차 없이도

형법 제260조 제1항,

제283조 제1항 위반의 공소사실에 관하여 심리, 판단할 수 있고, 법원이 이를 판단하지 아니하였다면 잘못이다.

다. 피고인들이 공모하여 경매신청에 나서려는 성명불상의 2, 3인의 사람들을 경매법정 밖으로 밀어내어 공소외인이 단독으로 경매절차에 참여토록 하였으면 경매방해죄가 성립되는 것이고 원심법원이 경매를 방해한 자 중 피고인들 이외의 자들이나 경매신청에 나서려는 사람들이 구체적으로 누구라고 밝히지 아니하였고, 위 성명불상의 사람들이 실제로 경매에 응찰하려고 착수하였는지 등을 심리하여 밝히지 아니하였다고 하여 범죄사실이 특정되지 아니하였다거나 경매방해의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

가.나.

폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항

가.

형법 제30조

나.

형법 제260조 제1항 ,

제283조 제1항,

형사소송법 제254조,

제298조

다.

제315조

가.

대법원 1986.6.10. 선고 85도119 판결(공1986,894) / 나.

대법원 1990.4.24. 선고 90도401 판결(공1990,1157)

검사(피고인들 1,2에 대하여) 및 피고인들

변호사

광주지방법원 1990.7.26. 선고 90노368 판결

원심판결 중 피고인 A, 같은 C에 대한 유죄 및 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

피고인 D의 상고를 기각한다.

피고인 D에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.

1. 검사의 상고(피고인 A, C에 대한 무죄부분)이유를 본다.

제1점에 대하여,

폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 "2인 이상이 공동하여 전항 게기의 죄를 범한 때"라고 함은 그 수인간에 소위 공범관계가 존재하는 것은 요건으로 하는 것이고, 수인이 동일장소에서 동일기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다고 할 것이다 ( 당원 1986.6.10. 선고 85도119 판결 참조).

그러므로 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 피고인 고재린, 변우연의 판시 폭력행위등처벌에관한법률(제2조 제2항) 위반의 공소사실에 대하여 상피고인 조규석와의 공모사실은 인정되나 그와 공동하여 판시 각 그 범행에 가담하였거나 그 범행장소에 있었다고 인정되지 아니함을 이유로 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 관한 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단한 것은 정당하고 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.

제2점에 대하여,

"야간 또는 2인 이상이 공동하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 자"라고 하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제260조 제1항, 제283조 제1항위반으로 공고를 제기한 공소사실 중에는 형법 제260조 제1항의 폭행, 형법 제283조 제1항의 협박의 공소사실도 포함되어 있는 것이라고 보아야 할 것이고, 이 경우 법원이 폭행, 협박의 사실을 인정하더라도 피고인의 방어에 실질적 불이익을 초래할 염려는 없는 것이므로 야간 또는 2인 이상의 공동사실이 인정되지 아니할 때에는 법원은 공소장변경절차 없이도 형법 제260조 제1항, 제383조 제1항 위반의 공소사실에 관하여 심리, 판단할 수 있다고 할 것이고, 법원이 이와 같이 심판이 청구된 폭행, 협박의 공소사실에 대하여 판단하지 아니하였다면 잘못이라고 보아야 할 것이다 ( 당원 1990.4.24. 선고 90도401 판결 참조).

이 사건 공소장을 살펴보면 검사는 피고인 A, C에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 관하여 위 피고인들이 상피고인 D에게 이 사건 경매에서의 경락과정과 명도과정에서 다른 경매신청인의 참여와 입주상인들의 방해 및 저항을 폭력으로써 제압해줄 것을 요청하고 위 상피고인이 동의하여 공모하고, 이에 따라 위 상피고인이 성명불상의 폭력배 수명과 공동하여 폭행 또는 협박을 한 것이라고 하여 같은 법 제2조 제2항, 제1항, 형법 제260조 제1항, 제283조 제1항을 적용법조로 하여 공소를 제기한 것으로 되어 있는바, 원심판결에 의하면 원심은 피고인 A, C에 대한 위와 같은 공소사실에 대하여 위 상피고인과의 공모사실은 인정되나 그와 공동하여(즉 2인 이상이 공동하여) 판시 폭행, 협박을 하였다고 인정되지는 아니한다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 그렇다면 피고인 A, C에 대하여 형법 제260조 제1항, 제283조 제1항 위반의 폭행, 협박의 사실이 그 구성요건으로서 그대로 들어 있는 위 공소사실에 관하여 원심이 나아가 위 피고인들이 형법 제260조 제1항, 제283조 제1항 소정의 폭행, 협박의 죄를 범한 것인지 여부를 심리, 판단하지 아니한 것은 위법이라 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

2.  피고인 A의 상고(유죄부분)이유를 본다.

기록에 비추어 보면 피고인 A에 대한 경매방해 사실에 관한 원심의 증거취사나 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고인들이 공모하여 판시와 같은 경위로 경매신청에 나서려는 성명불상의 2, 3인의 사람들을 경매법정 밖으로 밀어내어 공소외 이정학가 단독으로 경매절차에 참여토록 하였으면 경매방해죄가 성립되는 것이고 원심이 경매를 방해한 자 중 피고인들 이외의 자들이나 경매신청에 나서려는 사람들이 구체적으로 누구라고 밝히지 아니하였고, 위 성명불상의 사람들이 실제로 경매에 응찰하려고 착수하였는지, 응찰하려 하였다면 구체적으로 경매법정의 어느 위치에 서있었는지 심리하여 밝히지 아니하였다고 하여 범죄사실이 특정되지 아니하였다거나 원심의 판단에 경매방해의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없을 것이다.

따라서 논지는 이유없다.

3.  피고인 C의 상고(유죄부분)이유를 본다.

피고인 C에 대한 경매방해의 점에 관한 원심의 사실인정도 수긍할 수 있으며 사실이 그와 같다면 원심의 법률적용도 정당하다.

원심이 경매방해의 점에 관한 피고인 C의 상피고인들과의 공모사실을 인정하여 유죄를 인정한 점에 채증법칙의 한계를 벗어난바 있다고 할 수 없으며 원심은 같은 피고인에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률을 적용한바 없다. 따라서 논지도 이유없다.

4.  피고인 D와 그 변호인의 상고이유를 본다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 피고인 D에 대한 원심의 사실인정은 수긍이 되고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어기거나 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.

원심이 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(상해, 재물손괴, 공소사실 2항)의 점을 인정한 것이 증거없이 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못한 위법이 있는 경우라고 할 수 없고, 경매방해의 점(공소사실 1의 가항)에 관한 같은 피고인의 검찰에서의 제4차 피의자신문시의 자백진술이 허위라고 보이지도 아니하며, 원심이 이를 취신한 것이 채증법칙에 위배된다거나 심리미진 또는 자백의 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다.

또 원심이 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(공갈)의 점을 유죄로 인정한 것도 정당하며 거기에 채증법칙을 어기거나 공갈죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.

5.  그리고 피고인 A, C에 대한 원심의 유죄부분은 무죄부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 이 사건에서 만일 무죄부분이 유죄로 인정되게 되는 경우에는 1개의 형을 선고하여야 할 것이므로 원심판결 중 피고인 A, C에 대하여는 이 부분(유죄부분, 무죄부분)을 모두 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 D의 상고를 기각하며 피고인 D에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.