대법원 1990. 7. 24. 선고 90도1033 판결

가. 환송전 항소심에서 경합범으로 기소된 갑죄에 대하여는 무죄를, 을죄에 대하여는 유죄를 선고하자 검사만 무죄선고된 갑죄에 대하여 상고를 하여 대법원이 갑죄에 대해서만 파기환송한 경우 환송후 항소심의 심리범위

나. 금품제공에 의한 부정선거운동을 위하여 현금이 든 편지봉투를 우체국에접수시켜 발송을 위한 소인까지 거친 단계에서 적발된 경우

국회의원선거법 제152조 제1항 제1호 소정의 금전 등 제공의 의사표시죄의 성부(적극)

가. 환송전 항소심판결이

국회의원선거법 제152조 제1항 제1호 소정의 금전 제공의 의사표시죄와

같은법 제178조 제1항 제1호 소정의 사전운동 등 부정운동죄에 관하여 전자에 대해서는 무죄를 선고하고 후자에 대해서는 유죄로 인정하여 형을 선고하자 피고인은 위 판결에 대한 상고를 하지 아니하고 검사는 무죄로 선고된 전자의 죄에 대해서만 상고를 하여 대법원이 원심판결 중 전자의 죄에 대해서만 파기하고 이를 원심법원에 환송한 경우에는 공소사실 중 사전운동 등 부정운동죄는 이미 유죄로 인정되어 형이 확정되었고 파기환송된 것은

국회의원선거법 제152조 제1항 제1호 소정의 금전 등 제공의 의사표시죄 뿐이므로 환송후의 원심에는 파기환송된 금전 등 제공의 의사표시죄 부분만이 계속된 것이므로 환송 후의 원심으로서는 이 부분만을 심리하여야 한다.

나. 금품제공에 의한 부정선거운동을 위하여 피고인들이 현금이 든 편지봉투를 우체국에 접수시키고 발송을 위한 소인까지 거친 단계에서 적발된 경우, 피고인들의 그 행위는

국회의원선거법 제152조 제1항 제1호 소정의 금전 등 제공의 의사표시죄에 해당한다.

가.

형사소송법 제364조

나.

국회의원선거법 제152조 제1항 제1호

가.

대법원 1974.10.8. 선고 74도1301 판결(공1974,8066),

1976.11.9. 선고 76도2962 판결(공1976,9470) / 나.

대법원 1989.12.22. 선고 89도151 판결(공1990,422)

피고인들

변호사 김호영 외 1인

대구고등법원 1990.4.18. 선고 90노62 판결

원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

피고인 2의 상고를 기각한다.

1. 피고인 1의 상고이유를 본다.

기록에 의하면 환송전 항소심판결은 피고인 신현웅에 대한 국회의원선거법 제152조 제1항제1호 소정의 금전 등 제공의 의사표시죄와 같은 법 제178조 제1항 제1호 소정의 사전운동 등 부정운동죄에 관하여 전자에 대해서는 무죄를 선고하고 후자에 대해서는 이를 유죄로 인정하여 징역 1년에 집행유예 2년을 선고하였는바, 위 피고인은 위 판결에 대한 상고를 하지 아니하고 검사는 무죄로 선고된 전자의 죄에 대해서만 상고를 한 것을 대법원은 원심판결 중 전자의 죄에 대해서만 파기하고 이를 원심법원에 환송하였음이 명백한바, 위 피고인에 대한 판결내용이 이와 같은 것이라면 위 피고인에 대한 공소사실 중 사전운동 등 부정운동죄는 이미 유죄로 인정되어 징역 1년에 집행유예 2년의 형이 확정되었고 파기환송된 것은 국회의원선거법 제152조 제1항 제1호 소정의 금전 등 제공의 의사표시죄 뿐이므로 환송후의 원심에는 파기환송된 금전 등 제공의 의사표시죄 부분만이 계속된 것이므로 환송후의 원심으로서는 이 부분만을 심리하여야 할 것이다.

환송후의 원심이 대법원판결의 파기환송의 취지를 위 피고인에 대한 환송전의 항소심판결의 전부를 파기하여 환송한 것으로 속단하고 이미 확정된 부분까지도 다시 심리하여 확정되지 않은 죄가 경합범으로 하여 형을 선고한 것은 심리의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

2.  피고인 2의 상고이유를 본다.

원심이 피고인들에 의하여 현금이 든 편지봉투가 우체국에 접수되고 발송을위한 소인까지 거친 단계에서 적발된 이상, 피고인들의 그 행위가 금전 등 제공의 의사표시죄에 해당한다고 판시한 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.

3.  그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하여 이 부분사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.