대법원 1990. 9. 11. 선고 90도1021 판결

가. 피고인이 피고인과 피해자의 동업자금으로 구입한 포크레인을 피해자의 허락 없이 공소외인으로 하여금 운전하여 가도를 한 행위가 절도죄를 구성하는지 여부(적극)

나. 피고인이 사실오인만을 이유로 항소한 경우에 항소심이 직권으로 양형 부당을 이유로 제1심판결을 파기한 조치의 적부(적극)

가. 피고인이 피고인과 피해자의 동업자금으로 구입하여 피해자가 관리하고 있던 다이야포크레인 1대를 그의 허락 없이 공소외인으로 하여금 운전하여 가도록 한 행위는 절도죄를 구성한다.

나. 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있는 것이므로 피고인이 사실오인만을 이유로 항소한 경우에 항소심이 직권으로 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기하고 제1심의 양형보다 가벼운 형을 정하였다 하여 거기에 항소심의 심판범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

가.

형법 제329조

나.

형사소송법 제364조 제2항 ,

제364조 제6항

대법원 1987.12.8. 선고 87도1831 판결 (공1988, 304) / 나.

대법원 1976.3.23. 선고 76도437 판결 (공1976, 9088)

피고인

서울형사지방법원 1990.4.4. 선고 90노448 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 본다.

원심이 인용한 제1심판결에 의하면, 제1심은 피고인은 그 판시와 같이 피고인과 피해자 김생수가 동업자금으로 구입하여 위 김생수가 관리하고있던 판시 다이야포크레인 1대를 그의 허락 없이 공소외 김영재로 하여금 운전하여 가도록 한 사실을 인정한 다음 피고인의 판시소위를 절도죄로 의율하여 처벌하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 논지와 같은 이유불비나 법률적용을 잘못한 위법이 없다. 또 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한경우에도 직권으로 심판할 수 있는 것이므로( 형사소송법 제364조 제2항) 피고인이 사실오인만을 이유로 항소한 이 사건에 있어서 항소심인 원심이 직권으로 양형부당을 이유로 피고인에 대한 제1심판결을 파기하고 제1심의 양형보다 가벼운 형을 정하였다 하여 거기에 항소심의 심판범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없을 것이다. 논지는 모두 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.