대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카25895 판결

가. 토지대장에 비법인 사단이었던 “학장동” 명의로 특정재산을 소유하고 있는 것으로 기재되어 있으나 현재는 사단으로서의 실체를 인정할 수 없는 경우 “학장동”의 당사자능력 유무(적극)

나. 원고가 소를 제기함에 있어 비법인 사단인 피고 “학장동”의 대표자를 잘못 표시한 경우 법원이 취하여야 할 조치

가. 어떤 토지가 토지조사령에 의한 사정 당시 “학장동”의 명의로 사정되었다면 달리 특별한 사정이 없는 한 그 학장동은 단순한 행정구역인 학장동이 아니라, 그 행정구역내에 거주하는 주민들로 구성된 법인 아닌 사단으로서 행정구역과 같은 명칭을 사용하는 주민공동체를 가리킨다고 보아야 하고, 그 뒤 사회적 여건의 변화 등으로 그와 같은 법인 아닌 사단으로서의 주민공동체의 의사결정기관이나 업무집행기관 및 대표자가 없어져버려 법인 아닌 사단으로서의 실체로 인정할 만한 것이 현실적으로 남아 있지 않게 되었다고 하더라도, 여전히 그 공동체의 명의로 특정한 재산을 소유하고 있는 것으로 토지대장에 기재되어 있다면 그 재산관계의 청산에 관한 한 그 공동체가 그대로 법인 아닌 사단으로 존속하고 있는 것으로서 당사자능력을 가지고 있다고 보아야 한다.

나. 원고들이 소를 제기함에 있어서 당사자능력있는 법인 아닌 사단인 피고 “학장동”의 대표자를 잘못 표시하였다고 하더라도 법원으로서는 부적법한 소라는 이유로 곧바로 각하할 것이 아니라, 원고들로 하여금 소장에 잘못 표시된 피고의 대표자를 적법하게 피고를 대표할 권한이 있는 자로 정정함으로써 흠결을 보정하도록 명하여 그 흠결을 보정하게 한 다음 그 보정에 따라 피고의 적법한 대표자에게 다시 소장의 부본을 송달하고, 그로 하여금 소송에 참여하게 하여 소송절차를 진행한 뒤, 본안 즉 청구의 당부에 관하여 심리판단을 하였어야 할 것이다.

가.나. 민사소송법 제48조 가. 민법 제31조 나. 민사소송법 제231조

가.대법원 1990.6.26 선고 90다카8692 판결(공1990,1578)

염야묘 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 문종술

학장동

부산지방법원 1990.7.6 선고 90나827 판결

원심판결을 파기한다. 사건을 부산지방법원 본원합의부에 환송한다.

원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.

원심은, 원고들이 이 사건 소송에서 피고로 삼은 학장동이 행정조직의 하나인 “동”을 의미하는 것이라면, 이는 지방자치법 상 지방자치단체인 시 또는 구의 하부조직에 불과하여 소송상 당사자능력이 인정될 수 없는 것이고, 만일 위 학장동이 그 행정구역내에 거주하는 주민들로 구성된 민사소송법 제48조 소정의 비법인 사단 또는 재단을 의미하는 것이라면, 우선 “학장동”이란 명칭을 가진 비법인 사단 또는 재단으로서의 실체를 가진 조직체가 존재하는 사실이 인정되어야 하는데, 이 사건에서는 그와 같은 조직체가 존재한다는 사실을 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, 가사 피고를 비법인 사단 또는 재단으로 본다고 하더라도 그 대표자로 되어 있는 동장은 행정기관에 불과하고 달리 그를 비법인 사단 또는 재단으로서의 피고의 규약에 따라 선임된 대표자로 인정할 아무런 자료가 없으므로, 이 사건 소는 소송상 당사자 능력이 없는 자 또는 적법한 대표권이 없는 자를 상대로 제기된 것으로서 부적법한 소라는 이유로, 본 안에 들어가 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하였다.

그러나 원심도 인정한 바와 같이, 이 사건에서 원고들이 피고로부터 매수하였다거나 시효취득하였다고 주장하면서 그 소유권이전등기절차의 이행을 청구하고 있는 이 사건 토지가 토지조사령에 의한 사정 당시 “학장동”의 명의로 사정된 것이라면, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 학장동은 단순한 행정구역인 학장동이 아니라, 그 행정구역 내에 거주하는 주민들로 구성된 법인 아닌 사단으로서 행정구역과 같은 명칭을 사용하는 주민공동체를 가리킨다고 보아야 할 것 인바( 당원 1990.6.26. 선고 90다카8692 판결 참조), 그 뒤 오랜 세월이 지나고 사회적 여건이 변화됨에 따라 그와 같은 법인 아닌 사단으로서의 주민공동체의 의사결정기관이나 업무집행기관 및 대표자가 없어져 버려 법인 아닌 사단으로서의 실체로 인정할만한 것이 현실적으로 남아 있지 않게 되었다고 하더라도, 여전히 그 공동체의 명의로 특정한 재산을 소유하고 있는 것으로 토지대장에 기재되어 있다면, 그 재산관계의 청산에 관한한 그 공동체가 그대로 법인 아닌 사단으로 존속하고 있는 것으로서 당사자능력을 가지고 있다고 보아야 할 것이다.

또한 이와 같이 피고를 당사자능력을 가진 법인 아닌 사단으로 보아야 하는 이상, 원고들이 이 사건 소를 제기함에 있어서 피고의 대표자를 잘못 표시하였다고 하더라도, 법원으로서는 이 사건 소가 부적법한 소라는 이유로 곧바로 각하할 것이 아니라, 원고들로 하여금 소장에 잘못 표시된 피고의 대표자를, 적법하게 피고를 대표할 권한이 있는 자로 정정함으로써 흠결을 보정하도록 명하여 그 흠결을 보정하게한 다음(만일 피고를 적법하게 대표할 권한이 있는 자가 없다면 원고들이 민사소송법 제60조 및 제58조 에 따라 특별대리인의 선임을 신청할 수도 있을 것이다), 그 보정에 따라 피고의 적법한 대표자에게 다시 소장의 부본을 송달하고, 그로 하여금 소송에 참여하게 하여 소송절차를 진행한 뒤, 본안 즉 청구의 당부에 관하여 심리판단을 하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 소가 당사자능력이 없는 자 또는 적법한 대표권이 없는 자를 상대로 제기된 것으로서 부적법한 소라고 단정한 나머지, 피고의 대표자의 대표권의 흠결에 관하여 보정을 명하여 보지도 아니한 채 곧바로 이 사건 소를 각하하였으니, 원심판결에는 법인 아닌 사단의 당사자능력에 관한 법리나 당사자의 대표권이 흠결된 때 법원이 취하여야 할 조치에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.