대법원 1989. 12. 12. 선고 88누8869 판결

가. 당연무효인 징계처분의 하자가 피징계자의 인용으로 치료되는지 여부(소극)

나. 징계처분의 무효확인을 구하는 소가 신의칙에 반하는 것으로서 허용될 수 없다고 한 사례

가. 징계처분이 중대하고 명백한 흠 때문에 당연무효의 것이라면 징계처분을 받은 자가 이를 용인하였다 하여 그 흠이 치료되는 것은 아니다.

나. 피징계자가 징계처분에 중대하고 명백한 흠이 있음을 알면서도 퇴직시에 지급되는 퇴직금 등 급여를 지급받으면서 그 징계처분에 대하여 위 흠을 들어 항고하였다가 곧 취하하고 그 후 5년 이상이나 그 징계처분의 효력을 일체 다투지 아니하다가 위 비위사실에 대한 공소시효가 완성되어 더이상 형사소추를 당할 우려가 없게 되자 새삼 위 흠을 들어 그 징계처분의 무효확인을 구하는 소를 제기하기에 이르렀고 한편 징계권자로서도 그후 오랜 기간동안 피징계자의 퇴직을 전제로 승진·보직 등 인사를 단행하여 신분관계를 설정하였다면 피징계자가 이제와서 위 흠을 내세워 그 징 계처분의 무효확인을 구하는 것은 신의칙에 반한다.

가. 행정소송법 제1조(행정처분 일반) 나. 민법 제2조

대법원 1984.2.28. 선고 81누275 판결

원고 소송대리인 변호사 심한준

육군 제2사단장

서울고등법원 1988.6.21. 선고 87구1409 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

원심판결은 그 이유에서 원고의 이 사건 군사기밀 누설행위가 1981.1.31. 대통령령 제10194호의 일반사면령 에 의하여 사면되었는데도 이를 이유로 이 사건 징계처분을 한 것은 그 흠이 중대하고 명백하여 당연무효라 할 것이지만 징계처분을 받은 원고가 그 하자의 존재를 알면서도 형사상의 소추를 면하기 위하여 이를 용인하였으므로 무효인 이 사건 징계처분은 그 흠이 치유되었고, 뿐만 아니라 오랜기간동안 이 사건 징계처분의 무효를 주장하지 아니하다가 위 비위사실에 대한 공소시효가 완성되어 더 이상 형사소추를 당할 우려가 없게 되자 새삼 이 사건 징계처분의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 반한다고 판단하였다.

우선 원심이 판단한 바와 같이 이 사건 징계처분이 중대하고 명백한 흠 때문에 당연 무효의 것이라면 징계처분을 받은 원고가 이를 용인하였다 하여 그흠이 치유되는 것은 아니라 할 것이므로 ( 당원 1984.2.28. 선고 81누275 판결 ) 이 점을 지적하는 주장은 이유있으나, 한편 기록에 의하면 원고가 이 사건 징계처분에 위와 같은 흠이 있음을 알면서도 퇴직시에 지급되는 퇴직금등 급여를 지급받으면서 위 징계처분에 대하여 위 흠을 들어 항고하였으나 곧 취하하고 그 후 5년 이상이나 위 징계처분의 효력을 일체 다투지 아니하다가 위 비위사실에 대한 공소시효가 완성되어 더 이상 형사소추를 당할 우려가 없게 되자 새삼 위 흠을 들어 이 사건 소를 제기하기에 이르렀고 한편 피고로서도 오랜기간동안 원고의 퇴직을 전제로 승진, 보직 등 인사를 단행하여 신분관계를 설정하였던 사실이 인정되는 바 사정이 이와 같다면 원고가 이제와서 위 흠을 내세워 이 사건징계처분의 무효확인을 구하는 것은 신의칙에 반하는 것이라고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없어 이에 관한 주장은 이유없다.

따라서 이 사건 징계처분의 흠이 치유되었다고 본 원심의 판단은 잘못이나 앞에서 본 바와 같이 이 사건 무효확인을 구하는 것이 신의칙에 반한 것이어서 허용될 수 없으므로 원심의 위 잘못은 판결결과에 영향이 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.