대법원 1988. 2. 23. 선고 86다카2919 판결

가. 광업법 제48조 의 규정취지와 이에 근거한 사법상의 금지청구권의 발생여부

나. 분묘기지권의 범위

가. 광업법 제48조 는 광업의 실지에 있어서 공공의 영조물이나 건물 기타 시설이 파괴됨을 미연에 방지하기 위하여 광업권에 공법상의 제한을 가한 공법상의 상린관계를 규정한 것으로서 공법상의 상린관계는 행정작용에 의하여 규제이행되는 것이고 그 위반에 대하여는 동법 제115조 에 의하여 처벌되는 것일 뿐 민법 상의 상린관계에 관한 규정이 아니므로 이 규정이 있다고 해서 같은 규정상의 영조물의 소할관청, 소유자 또는 이해관계인에게 광업권자에 대한 사법상의 금지청구권이 발생하는 것이 아니다.

나. 동일 종손이 소유·관리하는 누대의 분묘가 집단설치된 경우의 그 묘지소유를 위한 지상권 유사의 물권이 미치는 지역은 그 종손이 그 집단된 전분묘를 보전수호하여 묘참배에 소요되는 범위를 참작하여 포괄적으로 정하는 것이 위 물권의 효력을 인정하는 관습의 취지라고 해석되고 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 위와 같은 관습의 취지에 비추어 개별적으로 정하여야 한다.

가. 광업법 제48조 나. 민법 제185조

가. 대법원 1976.11.23 선고 75다365 판결 1981.9.8 선고 80다2904 판결 나. 대법원 1960.6.30 선고 4292민상840 판결

신청인 1 외 7인

피신청인 1 외 1인

전주지방법원 1986.11.13 선고 86나57 판결

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 신청인들의 부담으로 한다.

상고이유에 대하여,

(1) 광업법 제48조 는 광업의 실시에 있어서 공공의 영조물이나 건물 기타 시설이 파괴됨을 미연에 방지하기 위하여 광업권에 공법상의 제한을 가한 공법상의 상린관계를 규정한 것으로서 공법상의 상린관계는 행정작용에 의하여 규제 이행되는 것이고 그 위반에 대하여는 같은 법 제115조 에 의하여 처벌되는 것일 뿐 민법 상의 상린관계에 관한 규정이 아니므로 이 규정이 있다 해서 같은 규정상의 영조물의 소할관청, 소유자 또는 이해관계인에게 광업권자에 대한 사법상의 금지청구권이 발생하는 것은 아니라 할 것인즉 ( 당원 1981.9.8 선고 80다2904 판결 ; 1976.11.23 선고 75다365 판결 등 참조), 같은 견해로 이 사건을 판단한 원판결은 정당하고 반대의 견해로 원판결에 광업법 제48조 의 법리오해가 있다는 소론은 받아들일 수 없다.

(2) 동일 종손이 소유관리하는 누대의 분묘가 집단설치된 경우의 그 묘지소유를 위한 지상권 유사의 물권이 미치는 지역은 그 종손이 그 집단된 전분묘를 보전수호하여 묘참배에 소요되는 범위를 참작하여 포괄적으로 정하는 것이 위 물권의 효력을 인정하는 관습의 취지라고 해석된다 ( 당원 1960.6.30 선고 4292민상840 판결 참조)함은 소론이 지적하는 바와 같다, 그러나 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 위와 같은 관습의 취지에 비추어 개별적으로 정해져야 옳은 것이지 매장및묘지등에관한법률 제4조 , 제5조 같은법시행령 제2조 등에 비추어 볼 때 최소한도 분묘로부터 지표, 지하 30미터의 지역까지가 되어야 한다 함은 독자적인 견해로서 이 견해를 전제로 하여 원판결에 집단묘지기지권과 관리권의 법리오해가 있다는 소론은 받아들일 수 없다.

결국 논지는 이유가 없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.