대법원 1986. 10. 14. 선고 85도2698 판결

업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사

업무상 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 임무에 위배하여 타인의 재물을 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 뜻하는 것이므로 창고업자가 보관중인 피해자소유의 시멘트를 그 보관위탁자인 피해자명의의 출급의뢰서 소지자에게 출고할 수 있을 뿐 이를 일반수요자들에게 직접판매할 권한이 없음에도 위 시멘트를 수요자에게 직접판매하였다면 비록 그 대금으로 위 피해자 회사의 대리점에서 그 판매가격 보다 저렴한 가격으로 출고의뢰서를 구입하여 마치 출고의뢰서에 의하여 정당하게 출고된 것처럼 장부를 정리해 두었다 하더라도 불법영득의 의사가 있다고 할 것이다.

형법 제356조

피고인들

변호사 조정제(피고인

서울고등법원 1985.11.14 선고 85노2534 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 본다. 

1.  피고인 1, 3의 변호인 및 피고인 4의 각 상고이유 제1점과 피고인 1의 상고이유에 대하여,

원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 살펴보면 피고인 3, 4등은 대한통운주식회사 제1영업소소장으로 그 각 판시 기간동안 재직하던 자들로서 영업소장은 동 영업소에 보관중인 피해자 능원기업주식회사(이하, 소외 회사라 약칭함) 소유의 시멘트를 그 보관위탁자인 소외 회사명의의 출급의뢰서 소지자에게 출고하는 직무를 담당하고 있을뿐, 이를 일반수요자들에게 직접 판매할 권한이 없음에도 불구하고 동 피고인들 및 위 영업소의 시멘트출입고 담당직원인 원심공동피고인 및 그 상하차 작업인부의 지휘감독자인 피고인 1등은 동 피고인들이 위 시멘트를 일반수요자에게 직접 판매한 후 그 대금으로 소외 회사의 대리점에서 그 판매가격보다 저렴한 가격으로 출고의뢰서를 구입하여 마치 출고의뢰서에 의하여 정당하게 출고된 것처럼 장부를 정리하는 방법으로 그 차액상당의 이득을 취득키로 상호 공모하여 원심판시와 같이 위 영업소에 보관중이던 소외 회사소유의 시멘트를 그 판시 내역과 같이 일반수요자들에 임의로 판매한 사실이 넉넉히 인정되고 또한 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 임무에 위배하여 타인의 재물을 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 뜻하는 것이므로 설사 소론과 같이 위 피고인들의 판시 소위에는 상하차 작업인부들의 일거리를 마련해주고, 위 영업소의 영업실적을 올린다는 또 다른 목적이 포함되어 있었다고 하더라도 이로써 동 피고인들에게 불법영득의 의사가 결여되었다고 볼 수는 없으므로 원심이 위 피고인들의 판시 소위를 업무상횡령죄로 의율한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다거나 횡령죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.

2.  피고인 1, 3의 변호인의 상고이유 제2점에 대하여

원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 피고인 1은 시멘트 합계 396,166포 시가 금 834,497,344원 상당을, 피고인 3는 시멘트 합계 324,321포 시가금 683,992,989원 상당을 각 횡령하였다는 것이고 이러한 소위는 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 제1항 제3호 소정의 구성요건에 해당함이 명백하므로 원심이 위 피고인들의 판시 소위에 위법조를 적용하여 처단한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 법률의 적용을 그릇한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.

3.  피고인 2의 변호인의 상고이유에 대하여,

원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 살펴보면 피고인 2의 제1심판시 제1 (라)의 (1), (3), (4)항 기재의 각 범죄 사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.

4.  피고인 3, 4의 상고이유 제2점에 대하여,

징역 10년 이하의 형이 선고된 사건에서 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못하므로 논지는 모두 이유없다.

5.  따라서 피고인들의 상고는 이유없어 이를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.