대법원 1986. 1. 21. 선고 84다카681 판결

가. 진정성립이 인정되는 처분문서의 증거력

나. 저당권과 피담보채권의 주체를 달리할 수 있는지 여부

가. 성립이 진정한 것으로 인정되는 처분문서는 그 기재내용이 일단 진실에 부합되는 것으로 추정되는 것이고 이를 믿지 아니하려면 그에 상당한 이유설명이 있어야 한다.

나. 채권과 그를 담보하는 저당권은 담보물권의 부수성에 의하여 그 주체를 달리 할 수 없다.

가. 민사소송법 제187조 나. 민법 제356조

가. 대법원 1981.6.9. 선고 80다442 판결 1985.11.12. 선고 85다카789 판결 나. 대법원 1963.3.14. 선고 62다918 판결

원고 1 외 1인

피고 소송대리인 변호사 강안희, 주재황

전주지방법원 1984.2.16. 선고 83나258 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

피고 소송대리인들의 상고이유를 본다.

제1점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 1 소유인 원심판결 첨부의 별지(1) 목록기재 각 부동산과 원고 2 소유인 별지(2) 목록기재 각 부동산에 관하여 1973.4.18자 전주지방법원 군산지원 접수 제6068호로서 동년 2.1자 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 백미 150가마(가마당 83킬로그람들이), 채권가격 금1,500,000원, 연대채무자 원고 2 및 소외 1로 된 피고명의의 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실을 다툼이 없는 사실로 확정하고 거시증거를 종합하여 소외 2는 1972.2.14 원고 2(생년월일 1 생략)와 소외 1(생년월일 2 생략)의 친권자로서 그들을 대리하여 소외 3으로부터 백미 275가마(가마당 80킬로그람들이, 이하 같다)와 정조 50가마(가마당 60킬로그람들이, 이하 같다)를 판시와 같은 조건으로 하는 준소비대차계약을 체결하고, 그날 위 소외 3의 법정대리인인 피고로부터 위 백미와 정조를 당시의 싯가로 환산한 금 2,850,000원을 지급받아 이를 자신의 소외 4에 대한 백미 및 정조반환채무의 변제에 충당하였는데 위 소외 2는 약정된 변제기일까지 위 차용미의 원본은 물론 그 약정이자조차도 변제할 가망이 없게 되자 그 변제기일 1973.2.14에 이르러 다시 원고 2 및 위 소외 1을 연대채무자로 그들을 대리하여 위 소외 3을 대리한 피고와의 사이에 그때까지의 차용백미에 대한 이자 82가마와 차용정조에 대한 이자 15가마를 이율은 각 연 3할, 변제기일은 각 1974.2.14로 정하여 새로이 차용하는 것으로 하고 그 담보로서 원고들 각 소유인 별지(1), (2) 목록기재 각 부동산에 관하여 위와 같은 근저당권설정등기를 피고앞으로 경료해 준 사실을 인정하므로서 근저당권자는 피고이고, 채권자는 소외 3인 취지로 판단하고, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1(근저당권설정 계약서)의 일부기재는 이를 믿지 아니한다고 배척하였다.

그러나 그 성립이 진정한 것으로 인정되는 처분문서는 그 기재내용이 일단 진실에 부합되는 것으로 추정되는 것이고 이를 믿지 아니하려면 그에 상당한 이유설명이 있어야 하고 ( 당원 1967.1.31. 선고 66다2122 판결 ; 1971.10.25. 선고 71다1976, 1977 판결 ; 1981.6.9. 선고 80다442 판결 등 참조) 또한 등기는 기입된 내용대로의 추정을 받는 것이고 채권과 그를 담보하는 저당권은 담보물권의 부수성에 의하여 그 주체를 달리 할 수 없는 법리인 바 ( 당원 1963.3.14. 선고 62다918 판결 참조) 위에서 본 바와 같이 위 근저당권설정등기가 피고명의로 경료된 점이 다툼없는 사실이라면 위 근저당권은 일응 원고 2 및 위 소외 1의 피고에 대한 채무를 담보하기 위한 것이라고 보아야 할 것인데 원심은 다른 한편으로 위 근저당권설정등기는 채권자 소외 3과 채무자인 원고 2 외 1인 사이의 준소비대차계약에 의한 원본 백미 82가마 및 정조 15가마와 이에 대한 이자의 반환채권을 담보하기 위한 것이라고 위 다툼없는 사실과 모순되는 사실을 인정하면서 위 다툼없는 사실에 부합하는 근저당권자 겸 채권자인 피고와 원고들 사이에 체결된 처분문서인 을 제2호증의 1을 수긍할 만한 이유없이 배척하므로 이 사건 근저당권부채권자를 인정함에 있어 처분문서의 증거가치 판단에 관한 법리와 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하고 판결이유를 제대로 갖추지 못하였다는 비난을 면할 수 없어 이점을 지적하는 논지는 이유있다.

제2점에 관하여,

원심은 그 거시증거에 의하여 위 소외 3이 1978.1.13경 원고들 및 위 소외 1을 상대로 위 소비대차 및 준소비대차계약에 기한 백미 및 정조반환청구의 소( 전주지방법원 정읍지원 78가합14 )를 제기하여 1972.2.21 동 법원에서 위 소외 3의 승소판결이 선고되었으나 항소( 광주고등법원 79나163 )한 결과 위 소외 2는 자신이 사업상 부담하게 된 채무를 변제하기 위하여 당시 미성년자로서 친권에 복종하는 원고 2 및 위 소외 1을 법정대리하여 그들을 연대채무자로 하고 위 백미 및 정조에 관한 대차계약을 각 체결한 것이므로 위 소외 2의 법정대리는 모두 민법 제921조 가 규정하는 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위라고 봄이 마땅하고, 따라서 이와 같은 법률행위의 대리권한은 법원에 의하여 선정된 특별대리인에 의하여서만 적법, 유효하게 행사될 수 있는 것인데, 위 소외 2는 특별대리인에 의하지 아니하고 단지 원고 2 및 위 소외 1의 법정대리인으로서 위 1972.2.14자 및 1973.2.14자 각 대차계약을 체결한 것이므로 이는 모두 무권대리행위로서 무효라는 이유로 동 법원에서 1981.2.12 위 제1심판결이 취소되어 소외 3의 패소판결이 선고되고, 이에 다시 동인이 불복상고( 당원 81다637 ) 하였으나 1982.1.12 상고기각됨으로써 위 항소심 판결이 그대로 확정된 사실을 인정함에 그치고 이 사건에서 쟁점이 되고 있는 원고 2 및 위 소외 1을 대리한 위 소외 2에 의해 체결된 위 1973.2.14자 준소비대차계약과 이건 근저당권설정이 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위에 해당하는데도 특별대리인의 선임없이 이루어진 것이니 만큼 무권대리행위로서 무효인지의 여부에 관하여는 아무런 판단을 하지 아니하고 있다.

다만 원심은 그 판결이유에서 위와 같은 사실인정하에 곧 바로 위 소외 2의 무권대리행위에 대한 추인이 있었다는 피고의 항변에 관한 판단에 나서고 있어 이 사건에서도 위 확정판결에서의 판시내용과 같이 이해상반행위에 해당되어 무권대리에 다를바 없다는 뜻을 간접적으로 천명한 것으로 못볼바 아니나, 피고를 상대로 그 명의로 된 위 근저당권설정등기의 말소를 구하고 있는 이 사건과 위 판결확정된 사건과는 당사자와 소송물을 달리하고 있으므로 원심으로서는 이 사건에 나타나 있는 소송자료를 토대로 위 쟁점에 관하여 판단을 했어야 마땅할 것인즉 이점 판단유탈을 지적하는 논지 이유있다.

제3점에 대하여,

원심은 피고의 위 무권대리 추인 항변에 관하여 그 거시증거에 의해 위 소외 2가 1978.6.7 원고 2 및 위 소외 1의 이름으로 금 3,542,190원을 변제공탁한 사실을 인정하면서도 이는 앞서본 확정판결의 변론종결 이전의 사유로서 동 확정판결의 기판력에 저촉된다 하여 위 항변을 배척하고 있다.

그러나 위 확정판결은 소외 3과 원고들 사이의 소송에 관한 것으로서 이 사건의 원·피고들간에 그 효력이 미칠리 없으며, 피고가 위 소외 3의 법정대리인이라 하여도 같은 이치라 할 것이다( 당원 1957.10.21. 선고 4290민상511 판결 참조). 이 부분 원심판결에는 기판력의 인적 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 이점 논지 또한 이유있다.

결국 이상 지적한 원심판결이 저지른 위법은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 에 규정된 파기사유에 해당하므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 원심인 전주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.