대법원 1985. 7. 23. 선고 84누678 판결

설립 중의 회사라고 보기 위한 요건

설립 중의 회사라 함은 설립등기 이전에 어느 정도 실체가 형성된 미완성의 회사를 말하는 강학상의 개념으로서 이는 정관이 작성되고 발기인이 1주 이상의 주식을 인수하였을 때 비로소 성립한다.

국세기본법 제13조 , 소득세법 제1조 제1항 , 소득세법시행규칙 제2조 제1항 , 상법 제172조

원고 1 외 2인

관악세무서장

서울고등법원 1984.10.29. 선고 83구1069 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

원고들의 상고이유를 함께 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 이 사건 토지는 시장용지로 공고된 체비지로서 소외 1 등 4인이 1970.7.8. 서울특별시로부터 시장법 에 의한 법인을 설립하고 그 법인 앞으로 소유권이전등기를 하여서 시장개설을 하는 조건으로 매수한 것인데, 원고들 및 소외 2, 소외 3은 1978.3.9. 위 소외 1 등으로부터 이를 대금 140,625,000원에 공동매수하기로 매매계약을 체결하고 그날 계약금 15,000,000원 같은 해 4.15. 중도금 63,000,000원 1979.5.10 잔대금 62,625,000원 등 대금을 모두 지급하였고, 그 후 원고들 및 위 소외인들은 이 사건 토지의 소유권이전등기를 위하여 1979.5.17 자본금 3,000,000원의 삼농개발주식회사를 설립하였으나 시장건물의 신축 등에 소요되는 자금 등의 부족으로 시장개설을 할 형편이 되지 아니하자 같은 해 8.20. 소외 4에게 이 사건 토지를 금 206,000,000원에 매도하고, 아울러 위 소외 4가 이 사건 토지의 소유권이전등기를 법인명의로 언제든지 할 수 있도록 하기 위하여 그에게 원고들이 소유하고 있던 위 회사의 주식을 양도하고, 원고들이 그 회사의 대표이사 및 이사등 직책에서 사임하는 방법으로 회사의 운영권도 양도하였다는 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고들은 이 사건 토지를 공동매수하였을 따름이지 국세기본법 제13조 혹은 소득세법 제1조 제1항 , 동 시행규칙 제2조 제1항 소정의 법인격없는 사단으로서 취득한 것으로 볼 수는 없고, 또 이 사건 양도가액 206,000,000원은 토지만의 가액이지 원고들 소유의 주식양도대금, 회사운영권의 양도대가까지 포함된 것이라고 볼 수는 없다고 판단하고 있다.

기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 원고들이 개인자격으로서가 아니라 당시 설립중이던 위 삼농개발주식회사의 기관자격으로서 이 사건 토지를 매수하였다는 소론 주장은 당심에 이르러 처음으로 주장하는 것일 뿐만 아니라, 무릇 설립중의 회사라 함은 설립등기이전에 어느 정도 실체가 형성된 미완성의 회사를 말하는 강학상의 개념으로서 이는 정관이 작성되고 발기인이 1주 이상의 주식을 인수하였을때 비로소 성립한다고 할 것인바, 위 회사가 원고들이 이 사건 토지를 매수할 당시 그와 같은 요건을 갖추었다고 볼 자료도 없으니 소론은 받아들일 수 없다.

소론 판례들은 모든 이 사건과 다른 사실관계를 전제로 하는 것이어서 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다.

이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.